DERECHO NOTARIAL - SEPARATA

                                                                          

DERECHO NOTARIAL

1.1.- CONCEPTO.- Conjunto de normas, principios, doctrina, casos, usos y jurispru­dencia, referidas al notario, al documento notarial y a la fun­ción nota­rial.

En el Tercer Congreso Internacional del Notariado Latino, realizado en París en 1954, se definió al derecho notarial co­mo:

"El conjunto de disposiciones legislativas y reglamen­ta­rias, usos, decisiones jurispru­denciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento pú­blico notarial".

OTRAS DEFINICIONES.-

Enrique Gimenez-Arnau: "El conjunto de doctrinas y normas ju­rídicas que regulan la organiza­ción de la función notarial y la teoría for­mal del ins­tru­­mento pú­blico".(1)

D'orazi Flavoni: "El conjunto de normas que discipli­nan sub­jetiva, obje­tiva y funcio­nal­mente la función notarial".

Se dice que disci­pli­na subjetivamente en cuanto se refie­re al notario, objeti­vamente en lo que se refiere al instru­men­to no­tarial, y fun­cion­almente en cuanto se ocupa de la fun­ción nota­rial.

Alberto Villalba Welsh: "El que tiene por objeto la conducta del no­ta­rio en cuanto autor de la forma pública notarial".

Carlos Enrique Becerra Palomino: "El conjunto de conceptos y preceptos que regulan y ver­san sobre la for­ma instrumental, la or­ganización de la fun­ción y el archivo nota­rial".

Rafael Núñez Lagos, lo define como "un derecho objetivo, accidentalmente sustantivo y puramente formal".

Enrique Gimenez Arnau, señala que es "un derecho adjetivo y un derecho sustantivo. Es también un derecho de apoyo.

1.2.- CARACTERES DEL DERECHO NOTARIAL.-

1.2.1.- Derecho Adjetivo.- Por que es un derecho para ejercer un derecho. Regula las formas de ejercer el derecho en condiciones de normalidad, en tanto no exista conflicto. Cuando se produce el conflicto en materia contractual se aplica el derecho procesal civil  y se acude al órga­no jurisdiccional.

Cuando quiero ejercer los derechos sustantivos del C.C. o de otras ramas del derecho, para la redacción de los instrumentos aplico las normas notariales.

ej. Hipoteca, compra venta, anticresis, etc,

1.2.2.- Excepcionalmente sustantivo.- En cuanto contiene normas que regulan de manera directa la persona del notario, como los requisitos para acceder al cargo, deberes, derechos, obligaciones, prohibiciones, etc. Estas normas se precisan en el título primero de la ley del notariado.

1.2.3.- Derecho Formal.- Por que el derecho notarial, establece las formas y formali­dades que debe cumplir el notario en el ejercicio de su función principalmente en la redacción de los instrumentos públicos notariales (protocolares y extraprotocolares).

El C.C. , art. 140, inc. 4), señala como uno de los re­quisitos del acto jurídico, “la observancia de la forma prescrita por la ley, bajo sanción de nulidad”, de cumplimiento esencial pa­ra los actos ad-solemnitatem, en los cuales la forma es consus­tan­­cial al acto. No existe acto sin forma.

En los actos ad-proba­tio­nem, el acto jurídico existe por si solo, independientemente del instrumento notarial que le sirve de medio de prueba del mismo. En estos casos la norma establece libertad de forma, por lo tanto se puede elegir la forma a utilizar.

1.2.4.- Derecho autónomo.- La autonomía del derecho notarial es sostenida desde tres perspectivas:

            Autonomía Legislativa: Por cuanto se dictan normas precisas y propias al servicio notarial y por ende al derecho notarial.

            Autonomía Académica: Por cuanto esta nueva rama del derecho ha generado su doctrina y principios que son exclusivos e inherentes y que sustentan esta nueva rama del derecho, con objeto de es­tudio propio e independiente de otras ramas del derecho.

            Autonomía de Cátedra: Por cuanto en las universidades se estudia como una rama independiente del derecho como una cátedra especial.

El Consejo del Notariado mediante RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DEL NOTARIADO N° 013-2004-JUS-CN., ha recomendado a las Facultades de Derecho, considerar la inclusión de una asignatura sobre Derecho Notarial de carácter obligatorio en su estructura curricular.

1.2.5.- Derecho complejo con carácter interdisciplinario.- Por ser, como decía Rafael Núñez Lagos, "un derecho objetivo, accidentalmente sustantivo y puramente formal" y como sirve para la formalización de los actos contractuales de los particulares, se vincula con casi todas las demás ramas del de­recho. Por ejem. con el de­re­cho civil; procesal civil;, comercial; etc. Además el notario al faccionar el instrumento público debe ob­ser­var las normas sustantivas de las demás ramas del derecho y las normas adjetivas del derecho notarial.

1.3.- CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL.- El contenido del derecho notarial se expresa en el estudio del notario, de la teoría general del instrumento pú­blico y de la función notarial.

Según Enrique Gimenez Arnau, es materia de estudio del dere­cho notarial, los deberes y derechos del notario y la teoría for­mal del instrumento público.

Para Manuel Cubides Romero, el contenido del derecho nota­rial se encuentra perfectamente expresado en los Principios Fun­damentales del sistema del derecho notarial.(2)

1.3.1.- El estudio del Notario: Se encuentra expresado en las normas y disposiciones que regulan la figura del notario, los deberes, derechos, obligaciones y demás disposiciones pertinentes al notario.

1.3.2.- La parte referente a la Teoría General Del Instrumento Pú­blico, esta contenida en las formalidades que debe cumplir el notario al fac­cionar los instrumentos notariales, a fin de que el notario la­tino cumpla eficientemente su doble mi­sión, de dar forma al acto y de dar fe de su realización.

1.3.3.- La parte referente a la Función Notarial, se encuentra contenida en los principios que rigen su función y que los doctrinarios han convenido en dividir en propios o inherentes a la función notarial y derivados o comunes a otras ramas del derecho:

PRINCIPIOS INHERENTES AL DERECHO NOTARIAL:

1.3.3.1.- PRINCIPIO DE LA FE PÚBLICA NOTARIAL.- Se sustenta en la necesidad del  de poder determinar con certeza la validez de los actos, contratos e instrumentos redactados entre particulares; por ello, el Estado reconoce y organiza el servicio notarial y delega en el notario como “funcionario sui generis” la facultad de otorgar fe pública para dichos actos.

Implica la­ imposición de una “verdad oficial” a los actos o instrumentos realizados ante el Notario o redactados por él. En virtud de este principio el Estado garantiza la libertad contractual de los particulares, quienes pueden realizar y formalizar sus actos libremente ante el No­tario basados en la fe pública que imprime a los instrumentos autorizados  por su persona con con­fianza y seguridad de que los instrumentos reúnen las formalidades de la ley de la materia para cada caso y en atención a que su intervención nunca tendrá efecto decisorio o imperativo, como si lo es en los demás casos de fe pública administrativa, judicial o legislativa.

He allí la diferencia entre el instrumento público emanado de un funcionario público que contiene una declaración oficial y el instrumento con intervención notarial que contiene declaraciones privadas. Mientras el primero goza de fuerza vinculante por imperio del poder público el segundo lo es en razón a la autonomía de la voluntad de los particulares.

                        La ausencia de fe pública y de la presunción de verdad impe­dirían distinguir cuales actos o contratos deben ser interpretados como válidos sin requerir de acreditación posterior y cuales sujetos a duda.

La fe pública notarial nace por delegación del Estado, facilitando el ejercicio de los derechos en el ámbito de la consensualidad, constituyéndose en el sustento de la seguridad jurídica.

1.3.3.2.- Principio de la forma.- El derecho notarial por na­tu­ra­leza es un derecho adjeti­vo, o­rien­­­­­­­­­­­­­t­­­­­­­­­­­­­­­­ado al establecimiento de las formas y formalidades a em­­­­­­­­­­plear por el notario para el e­jercicio de los derechos subjetivos de los particulares.

Desde los tiempos antiguos existían solemnidades para for­ma­li­zar y publicitar los actos ju­rí­dicos, formas que se han desarrollado y depurado a lo largo de la historia y cuya finalidad ha sido siempre capturar y materializar el desarrollo de los derechos de los particulares. Primero  fue la forma oral con testigos, luego la forma escrita y el redactor fue creando formas y formalidades para distinguir unos instrumentos de otros.

Nace del “arte notarial”, del arte de re­dactar los contratos que han sido madurados y per­fec­­cionados por el no­tario desde el inicio de su función y continúa proponiendo nuevas formas en aras de la seguridad jurídica.

Fernando Vidal Ramírez, nos dice: “La forma es la manera como se manifiesta la voluntad para la celebración del acto jurídico. Es el aspecto externo de la manifestación, pues si la voluntad es el contenido, la forma viene a ser el continente. De ahí, entonces, que no puede haber acto jurídico sin forma y que ésta sea indesligable de la manifestación de la voluntad”

La implementación de formas contractuales es inherente a la naturaleza humana, consustancial a su necesidad de manifestar y pre­servar la voluntad a largo del tiempo y do­tar­le de segu­ri­dad jurídica. En atención a ello el hombre a lo largo de la historia evolucionó de las so­lem­nidades orales a la documentación por escrito -pública y privada-; pero estas ex­presiones con­trac­tua­les fueron tan variadas, que se necesitó pre­­­de­terminar las for­mas –ad probationem y ad solemnitatem- para orientar los conceptos y los ac­­­tos, que con la figura del redactor y finalmente del notario permite materializar el prin­­cipio de la fe pública mediante el instrumento público notarial.

Argentino Neri dice "La validez del hecho estriba en la realización del derecho y la seguri­dad de éste radica en­­ la solidez de su forma"

La labor profesional del notario implica la utilización de la forma mínima requerida por la Ley para la validez del acto y elegirá entre el instrumento de fecha cierta, el instrumento público ad probationen  o el ad solemnitatem, según el caso.

1.3.3.3.- PRINCIPIO DE LA AUTENTICACION.- Está ligado a los dos anteriores, supone la realización por parte del notario de instrumentos que respondan sólo a actos reales, auténticos, que se hayan realizado ante él o con su intervención y bajo la fe pública notarial que, con su autorización, se entienden auténticos.

La autenticidad implica la realización de un hecho, acto o contrato que al ser plasmado en el instrumento, no sólo se reduce a la certidumbre de la fecha de redacción, sino que comprende también, la fe del notario de conocer o haber identificado a los otorgantes; así como de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan. Esto aunado a la fe de lectura del instrumento y de la suscripción por las partes y autorización del notario, hacen que el instrumento sea considerado auténtico.

En el plano real, esta secuencia de hechos implica  la realización de un acto o contrato, que luego de constatado y comprobado por el no­ta­rio, es plasmado en un ins­trumento, suscrito por las partes y autorizado por él, en estas condiciones el instrumento adquiere la calidad de prueba privilegiada de la realización del hecho, convirtiéndolo en auténtico y fehaciente.

Por este principio el acto ju­rí­dico o he­cho cons­ta­tado por el notario, además de merecer fe pú­bli­ca tiene el ca­­­­­­­­rác­ter de au­tén­tico y veraz.

En resumen el principio de la au­ten­ti­cación implica el testimonio que realiza el notario al autorizar el instrumento, en el sentido que lo comprobado y narrado por él obedece a lo sucedido en la realidad.

1.3.3.4.- PRINCIPIO DE CONSENTIMIENTO.- El consentimiento es consustancial a la función que realiza el notario, su ra­dio de acción es en el campo del derecho privado, en las relaciones intersubjetivas de los particulares y sólo para los actos consensuales; vale decir, cuando las partes están de acuerdo y en ausencia total de con­­­flicto.

El principio de consentimiento sirve de garantía a la autonomía de la voluntad de los particulares, ya que si bien su intervención otorga fe pública notarial, esta no es impositiva y se sustenta en el consentimiento que las partes expresan ante él.

La aceptación y consentimiento, en el caso de instrumentos, se materializa con la suscripción del mismo, tal como lo establece el artículo 59 inciso j) del Decreto Ley 26002, Ley del Notariado; sin embargo, también es aceptado expresar conformidad con la impresión dactilar, para los casos de analfabetos, y de los que no sepan o no puedan firmar, establecido en el artículo 54 inciso g) de la Ley del Notariado, antes mencionada, en cuyo caso se ha previsto además la intervención de un testigo.

1.3.3.5.- PRINCIPIO DE MATRICIDAD O PROTOCOLO.- Sólo aplicable a los notariados de tipo latino, de ascendencia romano germánica, con sistema legal codificado, donde existe el instrumento público notarial y el notario es su redactor autorizado.

Este principio de aplicación en los notariados de tipo latino, responde a la antiquísima necesidad del hombre de conservar registros de lo sucedido, estuvo presente en todas las culturas antiguas, desde los asirios, hebreos, griegos, egipcios, hasta los romanos quienes implementaron medios para el registro y conservación de la información. Es así como en las diferentes legislaciones se vienen a dictar diversas normas para perfilar lo que en la actualidad conocemos como protocolo notarial, que es en buena cuenta el soporte material de la función notarial, sobre el cual se registran los instrumentos públicos protocolares notariales y sirve para materializar la fe pú­­­­­­blica notarial en general.

El protocolo tiene como finalidad preservar de manera original las manifestaciones de voluntad de los particulares y su importancia está en su mérito probatorio y la fuerza ejecutiva a la que va unido.

El protocolo permite la coexistencia de tres garantías:

1) Garantía de perdurabilidad en el tiempo: La au­ten­ticidad, legalidad y fe pública notarial, serían imposibles de man­te­ner, sin poder demostrar en el tiempo la manifestación ori­gi­nal de las partes y ello no se logra si no se registran los contratos en el protocolo.

El registro permanecerá custodiado y conservado por el notario, custodia que importa no trasladar el registro fuera de su oficio notarial, salvo por razones de fuerza mayor o por razones  del ejercicio de la función.

2) Garantía de autenticidad: Im­posibilita la suplantación, sustitución  o inserción de infor­ma­ción adi­cional no pactada u originalmente convenida; ni de poder intercalar ins­tru­men­tos entre los crono­ló­gi­ca y correlativamente ordenados.

Se sustenta en la existencia del protocolo que el notario está obligado a conservar en su poder y que tiene a su vez elementos formales que imposibilitan su suplantación, sin evidenciar dicho hecho, papel especial, con medidas de seguridad adicionales, amén de las formalidades expresas, referidas al idioma, enmendaduras, interlineados, numeración, foliación, etc.

3) Garantía de Publicidad: Permite la información directa del instrumento original, vía manifestación o la expedición de tras­lados, que comuniquen de manera fehaciente el texto original en el que consta la vo­lun­tad de las partes, traslados que pueden ser literales, o sólo de parte del instrumento a conveniencia del solicitante, además del hecho que la información contenida en ellos, puede ser solicitada por cualquier persona, y sirve de comparación o cotejo, en caso de dudas.

La garantía de la fe pública notarial y seguridad jurídica descansan en la función del no­ta­rio, ésta carecería de eficacia probatoria y no se materializaría sin la existencia del pro­tocolo.

PRINCIPIOS COMUNES A OTRAS RAMAS DEL DE­RE­CHO APLICABLES AL NOTARIADO:

1.3.3.6.- PRINCIPIO DE ROGACION.- El notario por ser un profesional del derecho que ejer­ce de manera privada una función pública, su minis­terio o in­tervención debe ser rogada o solicitada por el interesado para que éste intervenga.

El notario no actúa de oficio, requiere de la so­li­citud de las partes; pero esta solicitud no se requiere que sea estricta­mente formal, en el sentido de ser formulada únicamente por es­crito. Regularmente basta la manifestación verbal directa del inte­resado o su representante.

La rogatoria no implica obligatoriedad del notario a prestar el servicio en todos los casos; ello está en función al objeto del acto, el cual debe ser lícito, que no esté reñido con la moral, las buenas costumbres o el orden público y a que el usuario del servicio cumpla con todos los requisitos o presupuestos fijados en el ordenamiento legal.

Este principio, es aplicable también al derecho procesal y adminis­tra­tivo, con la diferencia de que en el derecho nota­rial activado el servicio, siempre se requiere de las partes para su culminación, lo que no sucede en algunos casos proce­sales en los que iniciado el proceso éste puede continuar por impul­so propio o de oficio.

                        Lo  regular es formular la solicitud verbal, pero también escrita al solicitarse la facción de escrituras mediante la presentación de la minuta, la misma que contiene la rogatoria de estilo “Señor notario: Sírvase elevar a escritura pública ...”o en los casos de las solicitudes o minutas de las Leyes 26662, 27157 y 27333, en las que por mandato expreso de dichas normas la rogatoria debe ser formulada obligatoriamente por escrito.

1.3.3.7.- PRINCIPIO DE INMEDIACION.- Implica la relación de proximidad que debe existir entre el notario y los usuarios del servicio o los hechos a comprobar y de todos con el instrumento notarial. 

                        Riera Aisa, nos dice:"es la relación de proximidad entre las diferentes partes que intervienen en la función notarial...la inmediación se de­sa­rrolla de una parte entre el notario y los intervinientes en el documento público y de la otra entre el notario y el documento que autoriza"

                        Argentino Neri al tratar el tema manifiesta: "la fun­ción no­tarial demanda un contacto entre el notario y las partes y un a­cercamiento de ambos hacia el instrumento público".

                        Es la necesidad de relación entre el notario y las par­tes en el proceso de elaboración del instrumento, comunica­ción que per­mite, en un primer momento tener un contacto informa­tivo del acto o ne­go­cio, a partir de dicho instante el no­ta­rio asesora y aconseja a las partes y determina la forma más ade­cuada a derecho para el acto o con­trato solicitado; finalmente redacta el instrumento público que es aprobado por los comparecientes con su suscripción, con lo que concluye la inmediación.

                        Tiene su expresión máxima en los actos "mortis causa", como en el otorgamiento de testa­mento, don­de la inmediación, no sólo es una exigencia legal, sino una nece­si­dad fáctica para el real cumplimiento de la función notarial.

                        En los inicios de la función notarial era per­manente, durante todo el acto; es decir, el notario estaba presente de manera directa, desde la gestación del acto jurídico, para concluir redactando el instrumento.

En el peruano, se ha reducido a instantes específicos, debido a que la escritura pública se redacta en base a la existencia de una minuta, de tal suerte que el notario, regularmente no está presente en el nacimiento del acto jurídico y sólo ejerce la inmediación cuando acuden ante él para solicitar la facción de la escritura, instante que se utiliza para entrar en contacto con los usuarios, iden­ti­fi­carlos y comprobar su capacidad de obrar, libertad y conocimiento de los efectos jurídicos del acto solicitado y luego al momento de su lectura y suscripción.

1.3.3.8.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Se sustenta en el deber de función que desempeña el notario en que todos los actos y con­tra­tos que autoriza, deben estar en concordancia y cum­pli­miento con los dispositivos le­gales.

                        El notario debe ajustar su accionar cumpliendo con lo establecido por las normas sustantivas y adjetivas que regulan al acto que se realiza.

                        El ejercicio de este principio implica que sólo participa en actos que estén total­mente ajustados a derecho; sin embargo, puede suceder que el acto sea legal, pero que al momento de solicitarse el servicio falten requisitos subsanables que impidan su inscripción registral, en cuyo caso puede faccio­nar el instrumento público dejando a salvo esta circunstancia en la conclusión de la escritura pública.

1.3.3.9.- PRINCIPIO DE LITERALIDAD: Está referido a la función que desarrolla el notario en captar y preservar en un instrumento la vo­luntad de las partes.

                        El notario como encargado de la formalización del instrumento público capta, recepciona y refiere en forma literal lo que percibe con sus sentidos y las expresiones de los inter­vi­nientes; y ello, con mayor razón aún en los nota­riados donde se mantiene la existencia de la minuta como re­qui­sito para la redacción del instrumento público.

                        Este principio juega un papel importante en lo que se refiere a la calidad probatoria del instrumento público. La es­cri­tura pública es prueba privilegiada por su calidad de instrumento pú­blico, de instrumento auténtico, siendo uno de sus caracteres el de contener en forma inalterable los hechos y expresio­nes de los otorgantes, de modo que transmite con certeza el contenido y la voluntad de las partes y ello se logra si contiene o reproduce fielmente lo sucedido o acordado por las partes.

           

1.3.3.10.- PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL ACTO FORMAL.- Encarnó en un inicio la unidad de lugar (el acto se realiza en un mismo lugar); unidad de tiempo (redacción sin solución de continuidad, de inicio a fin) y unidad de acción (todos juntos realizando el acto deseado de principio a fin, principio de inmediación), sosteniendo que el instrumento público notarial debe perfeccionarse en un solo acto.

                        El hecho de que la ro­gatoria, la redacción del instrumento y la toma de firmas se realicen en instantes diferentes y con dilación de tiempo entre ellas, no afecta la unidad del acto formal, principio que permanece vigente ya no bajo la con­cepción rígida, antes mencionada; si­no como una UNIDAD DE CONTEXTO, en la que el no­tario es el nexo que garantiza la integridad e inalterabilidad del contenido del instrumento y que contiene y refleja el convenio o contrato de las partes, que con la firma de los otorgantes y la autorización del notario se consolida el acto materializándose en un sólo instrumento, lográndose de ésta manera la unidad de contexto antes mencionada.

                        El principio de unidad del acto formal, en los casos de instrumentos "ad solemnitatem", permanece rígido y se cumple en su con­cep­ción primigenia (unidad de lugar, de tiempo y de acción), como en el caso del testamento por escritura pública.

1.3.3.11.- PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD O DE LA COMUNICACION DEL INSTRUMENTO PÚBLICO. El ins­trumento público protocolar notarial sólo puede ser comunicado por medio de traslados, de esta manera se garantiza la permanencia y seguridad del ori­ginal, además de permitir que cualquier persona, no sólo los intervinientes en el acto jurídico, pue­dan acudir al registro notarial y solici­tar traslados de los mismos.

            Estos traslados que hacen posible la comunicación del instrumento a terceros deben extenderse con ciertas formali­dades que el notario debe cumplir al otorgarlos, tal como se establece en los artículos 83 al 85 de la Ley del Notariado.                                                                        La publicidad implica también la posibilidad de poder exhibir físicamente el protocolo notarial, con las segurida­des del caso y bajo las condiciones especiales que la ley se­ñala.      

1.3.3.12.- PRINCIPIO DE LA IMPARCIALIDAD: Siendo el notario ajeno al aparato estatal, ni de tener obligación personal, ni contractual con ninguna de las partes involucradas en el negocio jurídico, tiene un deber de función de imparcialidad que implica asesorar y orientar a los contratantes por igual, centrando su accionar en la legalidad.

1.3.3.13.- PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA: Siendo que el notario de tipo latino tiene el deber de ejercer en forma imparcial, esta imparcialidad sería imposible de mantener sin la independencia en el ejer­ci­cio de la fun­ción. La independencia la logra al acce­der al cargo por medio de un concurso público, reservado para los profesionales del derecho y ejer­ce­ la función mediante el otorgamiento de un título o “pa­ten­te” otorgada por el Esta­do, ­­ sin  obligación de subordinación, ni pertenecer al escalafón o apa­rato administrativo del Es­­­ta­do.

            Este principio de independencia debe entenderse teniendo presente que el notario forma parte de una organización que es el Notariado, y como tal, sometido a la supervisión y control de su Colegio Profesional y de los organismos nacionales pertinentes, debiendo encuadrar además su accionar dentro del marco de la ley.

1.4.- FINES DEL DERECHO NOTARIAL.- El Fin principal del derecho notarial es regular el funcio­namiento y organización de la ins­titución notarial en los distin­tos países. De igual forma por su carácter formal contribuye a la  seguridad jurí­dica, preservando el valor y permanencia del hecho y del derecho de los actos y contratos de los particulares  contenidos en el documento notarial, a través del tiempo.

1.5.- UBICACION DENTRO DEL DERECHO.- Está ubicado dentro del De­re­­cho Público, porque el carácter de la Función Publica que ejer­ce el notario en re­presentación y por delegación del Es­tado.

La fun­ción que desempeña el notario emana de un nombramiento del Estado, y su función es la de dar fe pública a los actos y contratos de los particulares.

1.6.- LEY DE NOTARIADO.- El Decreto Ley 26002, fue dictado el 7 de Di­ciembre de 1992 y publicado en el Diario "El Peruano",  el 27 de Diciembre de 1992, se encuentra en vigencia y derogó a la Ley 1510, que reguló la función notarial por  80 años.

1.6.1.- ALCANCES.- La anterior Ley del Notariado, Ley 1510, pro­mulgada el 15.­12.­11, entró en vigencia en 1912 y fue derogada por el D. Ley N^º 26002, publicada el 27.12.92; con ella también se derogaron otras normas mo­dificatorias de la ley 1510, como las leyes 23­862; D.L. 17­244; 19330; 21944 y 22634 y art. 36 del Código de Co­mercio y demás normas modificato­rias, complementarias y regla­men­tarias opuestas a la ley.

El D.L. 26002, Ley de Notariado, tiene 4 Títulos, 19 Capítu­los, 161 artículos y 1 Disposición Transitoria y 3 Disposiciones Finales.

Los Títulos se refieren al Notariado y la Función Nota­rial, a los Instrumentos Públicos Notariales (Protocolares y Ex­tra­protocolares), a la Organización del Notariado y a la Vigilan­cia del Notariado, respectivamente.

1.6.2.- IMPORTANCIA.- El D.L. 26002:

* Valoriza la función del no­tario no como un sim­ple certificador de hechos sino como el pro­fesional del dere­cho que orienta y asesora a las partes, to­mado en cuenta los prin­cipios fundamentales del sistema del nota­riado latino.

* Regula sistemáticamente a la institución del notariado;

* Man­tiene el concurso público como medio de acceso al cargo;

* Limita su acceso sólo a profesionales del derecho;

* Creó la carrera nota­rial, derogada por la Ley 28580.

* Creó nuevos registros: Testamentos y Actas de transferencia de bienes muebles registrables;

* Permite el proceso de toma de firmas, o sea la suscri­pción consecutiva en cuanto a las escrituras públicas;  precisándose, a partir de la ley 28580, la fecha de la firma de cada uno de los otorgantes

* Define la función notarial;

* Permite el uso de tecnología en la facción de instrumentos, en cuanto al uso de impresoras;

* Rati­fica como excepción los casos de escrituras sin minuta;

* Establece la posibilidad de reconstrucción de los registros notariales.

* O­bliga al notario a comunicar al notario original la modi­fi­cación de escrituras públicas extendidas por éste;

* Creó el Fon­do Mutual del Notariado;

* Reconoce la función del notario de legalizar la apertura de libros so­ciales al notariado;

* Las diligencias judiciales de verificación, cotejo y demás de los registros se efectuará  en la oficina del notario, prevaleciendo la segu­ri­dad y cui­dado de los instrumentos a cargo del notario;

* Define la función del notario en el caso de las certificaciones.

1.6.3.- COMENTARIOS.- Pese a que la ley constituye un avance en el desarrollo del derecho notarial, como se ha señalado en el punto anterior, tam­bién lo es que ésta no ha cubierto aspectos importantes, co­mo por ejemplo mantiene el requisito de la autori­zación de minutas por par­te de abogados; mantiene el cierre de re­gistros por bienios y no por años, como es mas practico; no ha considerado, dentro de su texto a­lusión alguna respecto a otras personas que igualmente ejercen funciones notariales (fe­da­tarios) en contraposición expresada en al art. 3 de la Ley. En su oportunidad no abordó el tema del acceso al notariado a los asuntos no conten­ciosos de competencia notarial, que posteriormente fueron reconocidos por ley 26662.

En su art. 58 inc. 1) confunde el mandato con la represen­tación, sin tener en cuenta que el C.C. de 1984, a diferencia del C.C. de 1936, distingue y regula en forma separada cada una de las figuras.

2. El Notario: concepto. Alcances de su función. Competencia te­rritorial y localización distrital. Caracteres del ejercicio de la función notarial. Número. Ingreso al Notariado. Sistema adop­tado en la legislación peruana. La carrera notarial. Deberes, de­rechos y prohibiciones. Cese del Notario.

                                                           2.- EL NOTARIO

2.1.- CONCEPTO.- La Ley en su art. 2, define al notario como:

"El profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y con­tratos que ante él se celebran.

Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactan­do los instrumentos, a los que confiere autenticidad, con­ser­va los originales y expide los traslados correspondien­tes.

Su función también comprende la comprobación de hechos y la y tramita asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia.

Esta definición recoge el primer principio fundamental de la Unión Internacional del Notariado Latino, aprobado en La Haya, en 1986, bajo la presidencia del notario peruano, Jorge Orihuela I­be­rico.

OTRAS DEFINICIONES:  Existen otras definiciones y conceptos. Así:

"Es un jurista facultado por la ley para interpretar y con­fi­gurar, autenticar, autorizar y resguardar tanto el documento no­tarial como el objeto material o contenido de la función nota­rial"  Francisco Martínez Segovia.

"Es un profesional del derecho que ejerce una función públi­ca para robustecer con una presunción de verdad los actos en que interviene y para solemnizar y dar forma legal a los negocios ju­rídicos privados y de cuya competencia solo por razones históri­cas están sustraídos los actos". Giménez Arnau. 

"El notario lo que hace en realidad es interpretar, traducir la realidad social al campo del derecho, trasladar el hecho al De­recho, ligar la ley al hecho" Carnelutti.

2.2.- ALCANCES DE SU FUNCIÓN.- El notario latino, como profesio­nal del derecho, ejerce en forma privada una función de interés público. En el ejercicio de su función, por mandato de la ley cumple las siguientes funciones:

2.2.1. FORMALIZA LA VOLUNTAD DE LOS OTORGANTES, lo que los doctrinarios conocen como SOLEMNIZAR, es decir formalizar, mediante la forma solemne prescrita por la ley, la voluntad de los otorgantes.

2.2.2. REDACTA los instrumentos, que los doctrinarios definen como CONFIGURACION JURIDICA, en el entendido que su actividad profesional es la redacción del instrumento público, recepcionando la vo­luntad de las partes y encuadrándola en la forma requerida por ley.

2.2.3. CONFIERE AUTENTICIDAD, a los instrumentos. El notario da fe y en aplicación del principio de fe pública notarial, robus­te­ce con presunción de veracidad, los actos y contratos en que in­terviene, así como los hechos que certifica, para ello los redacta con las formalidades de ley. Los actos o contratos autorizados por el notario, por imperio de la ley se presumen auténticos.

2.2.4. CON­SER­VA LOS ORIGINALES, el notario conserva los instrumentos en su ma­triz, archivándolos en forma cronológica, formando con ello su pro­toco­lo, en aplicación del principio de matricidad.

2.2.5. EXPIDE TRASLADOS, el notario comunica los instrumentos protoco­la­res, mediante la expedición de traslados instrumen­ta­les, a través de testimonios, partes y boletas. Las copias simples, si bien se expiden en la práctica, no generan ningún efecto probatorio

Lo que la ley notarial peruana no ha consignado y los doctrinarios han establecido es la función de ASESORAMIENTO, que realiza el notario al orientar a los usuarios de su servicio.

2.3.- COMPETENCIA TERRITORIAL Y LOCALIZACIÓN DISTRITAL.- La com­petencia es la capacidad del notario para ejercer sus funciones dentro de un determinado ámbito geográfico. En este sen­­­tido la Ley del Notariado dentro en su artículo. 4, establece que el ámbito te­rritorial de ejercicio de la función notarial es pro­vin­cial, es decir, la demarcación geográfica de desplazamiento para actuaciones directas del no­tario en cumplimiento de sus funciones.

La competencia no se contra­pone con la localización distrital de su oficio, el mismo que de­be estar ubicado en el distrito al que pertenece su registro, la localización del oficio se determina con la convocatoria al concurso y la determina la expedición del título de notario por parte del Ministerio de Justicia.

Tampoco se contrapone a la validez del instrumento notarial que es válido, indistintamente de la ubicación del bien, del lugar en que se otorga, o del lugar donde va a surtir efectos.

Debe diferenciarse del Distrito Notarial (artículo127, de la Ley del Notariado). Artículo 127.- Se considera Distrito Notarial a la demarcación territorial de la República en la que ejerce jurisdicción un Colegio de Notarios.

2.4.- CARACTERES DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL.- Los ca­rac­teres del ejercicio de la función notarial están establecidos en el artículo 3 de la Ley del Notariado, siendo estos: personal, au­tónoma, exclusiva e imparcial.

2.4.1.- PERSONAL Es personal, en tanto la función fedante no puede ser delegada a voluntad por el notario nombrado para el efecto. En este caso no aplican los artículos de la representación del C.C., posición que ha sido ratificada con el artículo 17º inc.) h), ampliado por la ley 28580, que señala: Está prohibido al notario: h) La delegación parcial o total de sus funciones."(*)

El notario peruano  no tiene adscritos o adjuntos, que autoricen los instrumentos públicos en su ausencia.

Existen una excepción a este carácter y es el reem­plazo en funciones ante la ausencia del notario, de­sig­nándose temporalmente a otro notario del mismo colegio para que se encargue del oficio del titular, (art. 20, D.L. 26002).

Los auxiliares notariales, como en el caso de los secretarios no­ta­riales, para los protestos de títulos valores, y los de los asuntos no contenciosos de competencia notarial, sólo realizan funciones de notificación y no dan fe de los actos que realizan, como si lo hacía el secretario notarial bajo la ley 16587, Ley de T/V anterior.

2.4.2. AUTONOMIA, el notario es autónomo en el ejercicio de su función. No obs­­­tante recibir la facultad fedante mediante título otorgado por el Estado, no pertenece a la Administración Pública a cargo de és­te, ni forma parte del escalafón de empleados públicos, por lo que no reconoce a un jefe superior jerárquico con nivel de subordinación que le obligue a realizar actos.

La autonomía le permite negarse a intervenir, según lo señalado en el art. 19º, inc. 3) de la ley.

2.4.3. IMPARCIALIDAD, la imparcialidad es un deber de función del notario y se ve reforzada en el principio de independencia, el notario, pese a recibir un honorario de los usuarios, no tiene mas obligación que el de redactar los instrumentos en el modo y forma establecidos por la ley y protegiendo a la legalidad, es decir a ambas partes por igual.

El notario defiende la legalidad y la verdad, no defiende intereses de usuarios en particular.

2.4.4. EXCLUSIVIDAD, debe entenderse en el sentido que al ser notario ya ejerce función púbica y no puede ejercer otra función pública, como por ejemplo ser juez, salvo la excepción del art. 17º inc. d), y pese a ser profesional del derecho en atención a la exclusividad de la ley tampoco no puede ejercer como abogado salvo en casos de defensa de sus derechos o de autorización de minutas de contratos en ambos casos referentes a su persona o a sus parientes dentro del 4to grado de consanguinidad o segundo de afinidad, según lo establecido en los arts. 17º inc. e) y 18º, del D.L. 26002.

2.5.- NÚMERO DE NOTARIOS.- El principio de "numerus clausus", es­tablecido por la U.I.­N.­L., es mantenido por la presente ley, es así que el art. 5º, fija en 200 el número de notarios para la Capital de la República, en 40 para las capitales de departamento y en 20 en las capitales de Pro­­vincia, (incluída la Provincia Consti­tu­cio­­nal del Callao).

El número de notarios establecido por la Ley, es un número máximo que debe irse cubriendo conforme se requiera el servicio por la necesidad contractual y previo informe de Colegio de Nota­rios respectivo, hecho que ha sido ratificado con la modificación del artículo 5º, por el artículo 4° de la Ley 26741, publicada el 11.01.97 y que la única disposición transitoria ha establecido un plazo de un  año para que se convoquen los concursos que se requieran según el informe de la Comisión Técnica a que se refiere el art. 5, antes mencionado.

El citado dispositivo establece también que los nuevos re­gistros a convocar a concurso se localicen en los distritos que carecen de ellos y que no se proveerán nuevas plazas en los dis­tritos que cuenten con 10 o más notarios.

2.6 INGRESO AL NOTARIADO.- En el Perú, bajo la vigencia de la Ley 1510, el ingreso a la función notarial se hacía por nombramiento directo de las Cortes Superiores, por el sistema de ternas y no se requería de ser profe­sio­nal del derecho para su designación. A partir del D.L. 22634, se estableció el Concurso Público de Méritos y Oposición, per­mi­tién­dose el acceso, mediante concurso, de letrados y no letrados.

La presente ley, art. 6º, reafirma el acceso por concurso bajo la denominación de "Concurso Público de Méri­tos", reserván­do­lo sólo para le­trados en derecho. El concurso se rige por la R.M. 398-2001-JUS, pub. El 22.11.2001

Etapas .- El Concurso Público de Méri­tos, comprende 3 etapas:

- Calificación de curriculum vitae;

- Examen escrito;

- Examen oral;

Requisitos.- Los requisitos para postular al cargo de nota­rio están seña­la­dos en el art. 10º y son:

- Ser peruano de nacimiento;

- Ser abogado;

- Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles;

- Tener conducta moral intachable;

- Estar físicamente apto para el ejercicio de cargo;

- No haber sido condenado por delito doloso;

2.7.- SISTEMA ADOPTADO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.- En el perú, desde el D.L. 22634, el acceso al notariado se efectúa por medio de concurso público, como medio de asegurar un no­ta­riado capaz, profesional e inde­pendien­te, conforme a los prin­cipios de la Unión Internacional del No­ta­riado Latino.

Dentro del mismo sistema latino existen algunos países que cuentan con un notariado de acceso directo como el caso de Uru­guay donde la carrera profesional es de Notario o Guatemala, que el título profesional es de Abogado y Notario a la vez.

En el sistema anglosajón el acceso es directo, previa acre­ditación de ciertos requisitos y su nombramiento es temporal, sin requerirse la calidad de profesional del derecho

2.8.- LA CARRERA NOTARIAL.- Estuvo regulada en los arts. 7º, 8º y 9º, hasta ser derogada por la Ley 28580, al eliminarse los concursos cerrados, como mediode acceso al notariado. En la actualidad, sólo se accede por medio de concursos abiertos.

En su oportunidad fue una de las innovaciones de la Ley del Notariado; sin em­bar­go, esta "carrera notarial" no era res­pecto de ascenso de cate­goría, como lo es en la carrera administrativa, puesto que dentro del notariado pe­­rua­no, todos los notarios tienen igual categoría, sino más bien era el medio de poder acceder a un registro con mejores perspectivas de trabajo y desarrollo personal, pero siempre sobre la base del requisito del concurso, por lo que estableció concursos especiales reservados sólo para notarios.

El art. 8 señalaba que se convocaba a concursos cerrados por ca­da 10 registros vacantes en la capital de la república; uno por cada cinco en capitales de departamento y uno por cada tres en las demás pro­­vincias y provincia constitucional del Callao.

2.9.- DEBERES, DERECHOS Y PROHIBICIONES.-

2.9.1.- DEBERES Y OBLIGACIONES.- Los deberes del notario están es­tablecidos en los arts. 13º al 15º de la ley.

- Incorporación al Colegio de Notarios respectivos, dentro de los 30 días de expedido el tí­tulo, mediante la juramentación al cargo.

- Inicio de funciones dentro de los 30 días siguientes a su incor­poración, solicitud que puede ser prorrogada por igual término de 30 días más.

- Registro ante el Colegio de Notarios, respectivo, de firma, rúbrica, signo, sellos y equipos de impre­sión, ante su colegio respectivo;

Las Obligaciones están es­tablecidas en el art. 16º de la ley.

a) Abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha sido localizado y atender al público no menos de siete horas diarias de lunes a viernes; debe entenderse que es un horario mínimo, puesto que el notario es competente las 24 horas del día, todos los días del mes.

b) Asistir a su oficina, observando el horario señalado, salvo que por razón de su función tenga que cumplirla fuera de ella; (inciso derogado por error, debió decir d y colocaron b y nunca salió la fe erratas, por la Tercera Disposición Final de la Ley N° 26741, publicada el 11.01.97.

c) Obligación de prestar servicios a cuanto se lo requiera, salvo las excepciones señaladas en el código de ética; y,

e) Guardar secreto profesional y

f) Cumplir con las comisiones y res­ponsabilidades que le asigne su colegio o el Consejo del Nota­ria­do.

Se incorporó el artículo 16-A, que establece la obligación del notario de requerir a los comparecientes la presentación del Documento Nacional de Identidad - D.N.I. y los documentos legalmente establecidos para la identificación de extranjeros, (pasaporte y carnet de extranjería), así como los documentos exigibles para la extensión o autorización de instrumentos públicos notariales protocolares y extraprotocolares." (incorporado por la ley 28580).

Esta incorporación no hace sino ratificar lo establecido en la ley 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, que en su artículo 26°, señala que el D.N.I., es la única cédula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado y (art. 27º) es obligatorio para todos los nacionales.

El inciso d), cobrar honorarios profesionales de conformidad con el arancel, fue derogado tácitamente por el artículo 7° de la Ley N° 26741, publicada el 11.01.97, que ubicó el servicio notarial en la ley de la libre competencia.

2.9.2.- DERECHOS.- Los derechos del Notario están establecidos en el art. 19º de la Ley y son:

- La inamovilidad en el ejercicio de su función;

- Vacaciones y licencias por enfermedad o asistencia a cer­tá­menes nacionales o internacionales;

- Negarse a autorizar instrumentos públicos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando se le agravie o no se sufrague sus honorarios y gastos en la oportunidad o for­ma de Ley.

El art. 18º segundo párrafo, establece como derecho del nota­rio a poder interponer recursos de impugnación por denegatoria de inscripción ante R.R.P.P.

2.9.3.- PROHIBICIONES.- Las prohibiciones al Notario están esta­ble­cidas en los arts. 17º y 18º de la Ley y son:

- Autorizar instrumentos públicos que lo favorezcan a él o a su cónyuge o familia dentro del cuarto grado de consanguinidad ó segundo de afinidad;

- Autorizar instrumentos públicos de personas jurídicas en las que él o sus parientes y afines mencionados en el apartado an­te­rior, participen en el capital o patrimonio o ejerzan la ca­lidad de administradores, directores, gerentes, apoderados o re­presen­ta­ción alguna, con excepción de las empresas de servicio pú­blico;

- Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener re­pre­sen­tación alguna de personas jurídicas de derecho público en que participe el Estado, Gobiernos Regionales o Locales;

- Desempeñar labores o cargos dentro de la organización de los po­deres públicos, Gobierno central, regional o local, ex­cep­to a­quellos para los cuales han sido elegidos por consulta popular,  Ministros y Vice-Ministros, en cuyos casos deberá solicitar la licencia correspondiente; docencia y los inherentes al cargo de notario; Asimismo, podrá ejercer los cargos públicos de regidor y consejero regional sin necesidad de solicitar licencia.

- El ejercicio de la abogacía, excepto en causa propia o de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad ó segundo de afinidad, igualmente está prohibido de autorizar minutas, sal­vo que se refiera a él personalmente o a sus parientes antes men­cio­nados;

- Tener más de una oficina notarial; y,

- Ejercer la función fuera de su provincia.

- La delegación parcial o total de sus funciones, incorporado por el Art. 1º de la Ley N° 28580, publicada el 12 Julio 2005. Esta precisión de alguna forma carece de oficio por cuanto ya esta establecido que uno de los caracteres del ejercicio de la función notarial es la de ser personal y como tal no cabe delegación de la función. El tema es que entender como delegación parcial, ¿implica, el sellar los documentos; implica el transcribir la minuta?, nos parece que no por que con ello no se está ejerciendo función. Debemos de partir del hecho que la función del notario es de dar fe y se estaría infringiendo si se traslada facultad de firma, mas no en la parte manual u operativa.

2.10.- CESE DEL NOTARIO.- El cese del notario se produce por cau­sas específicas y es­tán establecidas en el art. 21º de la Ley del Notariado y son:

- Muerte;

- Renuncia desde que es aceptada;

- Destitución, como sanción impuesta por acuerdo de asamblea ge­neral del Colegio de Notarios, con la concurrencia no menor de tres quintos de sus miem­bros hábiles, (art. 154º). Ante esta sanción el Con­se­j­­­o de Notariado actúa de segunda y última instancia;

- Haber sido condenado por delito doloso, en cuyo caso no re­quie­re de acuerdo de asamblea, imponiéndose el cese en forma di­recta;

- Abandono del cargo por no haber iniciado sus funciones den­­tro de los 30 días siguientes a su incorporación al Colegio Notarial;

- Abandono injustificado del cargo por más de 30 días, para los ca­sos de notario en ejercicio.

-  Inhabilitación para el ejercicio de la función pública impuesta por el Congreso de la República de conformidad con los Artículos 99º y 100º de la Constitución Política.

            En el caso de los incisos c), d), e) y f) el cese se produce desde el momento en que queda consentida la resolución. Para el caso del inciso h) el cese surte efectos desde el día siguiente a la publicación de la Resolución Legislativa en el Diario Oficial El Peruano.

En cuanto a la formalidad del cierre de los registros de los cesados, la Ley 28580, ha modificado el art. 22, estableciéndose que el Colegio de Notarios, con conocimiento del Consejo del Notariado, se encargará del cierre de sus registros, sentándose a continuación del último instrumento público de cada registro, un acta suscrita con el Decano del Colegio de Notarios donde pertenezca el notario cesado, la modificación ha convertido el cierre de los registros más formal y por lo tanto mas rígido, por que corresponderá al decano de la orden efectuar el cierre.

3. La función Notarial. Concepto. Caracteres. Relación Jurídico-Notarial. Limitaciones a la Función Notarial. Ejercicio de la fun­ción Notarial por otros funcionarios. Teorías sobre la función Notarial. Conceptos de formación, conservación, reproducción y au­tenticación del instrumento notarial.

                                               3.- LA FUNCIÓN NOTARIAL:

3.1.- Definición.- Es la función profesional y documental, reali­za­da por el no­tario, con sujeción a las normas legales, en forma au­tónoma, pri­vada y calificada, establecida, organi­za­da y regula­da por la ley para procurar la seguri­dad, valor y permanencia de he­cho y de de­recho de los intereses ju­rí­dicos de los individuos con­sagrados en el instrumento público no­ta­rial. (Francisco Martínez de Segovia)

Martínez Segovia, citado por Carlos Gattari, en su "Manual de Derecho Notarial", afirma: "la función notarial es compleja compuesta de acciones y ejercicios profesionales y documentales, indivisibles, siendo este dualismo inescindible en la figura ac­tual del notario. Tiene por fin proveer a la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, al documento notarial y a su ob­jeto o contenido, fines que se fusionan entre si de manera in­dis­cutible. Para obtener estos fines la función se sirve de un medio subjetivo, que es  el notario y su pericia jurídica y de un medio objetivo que es documento notarial".

Función notarial es sinónimo de la actividad que despliega el notario. Pero su actividad implica una serie de actos, inclu­sive de naturaleza diversa, los doctrinarios la conceptúan de la siguiente manera:

Para Antonio Bellver Cano, función notarial implica cuatro actividades:

- ACONSEJAMIENTO A LOS OTORGANTES, respecto del acto o contrato solicitado.

- REDACCION de las declaraciones de los interesados, adecuándolas a ley.

- CONSTATACION DE LOS ACTOS JURIDICOS, dejar constancia de los hechos documentalmente en instrumentos.

- AUTORIZACION, premuniéndoles de autenticidad y eficacia.

Julio R. Bardallo, al citar a Sanahuja y Soler, considera cinco actividades:

- AUTENTICACION, otorgando validez o firmeza a los actos o con­tra­tos, revistiéndolos de solemnidades.

- LEGALIZACION, por la cual el acto es legal, es decir, está ade­cuado a la norma legal.

- LEGITIMACION, que acredita que el acto realmente se ha produ­ci­do y corresponde a la situación jurídica condicionante.

- CONFIGURACION JURIDICA, labor profesional de plazmar el acto se­gún la forma establecida por la Ley.

- EJECUTORIEDAD, que es la firmeza erga hommes que tiene el instru­men­to notarial y que merece plena fe.

El legislador peruano,  se ha encargado de con­cep­tualizar la función del notario, como la función de dar fe de los actos y con­tratos que ante él se celebren y la de comproba­ción de hechos, art. 2º, D.L. 26002 y para el cumplimiento de tales funciones la ley prevé el de­sarrollo de las siguientes actividades:

FORMALIZACIÓN DEL ACTO mediante la forma establecida por ley;

REDACCIÓN DEL INSTRUMENTO, como autor del instrumento nota­rial;

AUTENTICACIÓN DEL ACTO, la validez y presunción de verdad al intervenir el notario;

CONSERVACIÓN DE LA MATRIZ en el protocolo;

REPRODUCCIÓN DEL INSTRUMENTO a través de los traslados, tes­timonio, parte y boleta.

La norma no lo establece en forma textual pero la función de asesoramiento del notario, está implicita y es obligada para el de­sempeño de las demás actividades impuestas por la ley.

3.2.- CARACTERES.- Los caracteres de la función notarial, según Martínez Segovia, son:

3.2.1.- Carácter Jurídico.- Por que al solicitarse la actividad notarial y aceptarse ésta se entabla una relación jurídica que tiene efectos jurídicos, le concede al requirente el derecho a exi­gir el deber de función notarial al notario; se entabla una obligación de traba­jo que implican las acciones de calificación, legalización y le­gitimación y que el instrumento notarial, producto final de esta relación  funcional, sea veraz y legal para que surta los efectos re­queridos, además del hecho que el notario actúa como un ju­ris­ta, en ejercicio de su actividad profesional, cumpliendo la ley.

3.2.2.- Carácter Legal.- Por que las facultades de la función no­tarial se sustentan en el mandato de la Ley, la ley es la que otorga al notario la capacidad de otorgar fe publica.

 3.2.3.- Carácter Privado.- Por que el notario actúa a solicitud de parte y recoge la voluntad privada de ellas. No actúa de o­ficio, formaliza lo que los usuarios solicitan, en tanto sea accesible dentro de la legalidad y la función que desarrolla el notario.

Carlos Gattari por su parte discrepa de éste carácter y se­ñala que el carácter es PÚBLICO y no privado por que es en inte­rés del Estado, desde el punto de vista del orden y de la paz y por­que satisface al reparto autónomo de la legalidad. Interesa a la so­ciedad que fija por medio de la ley una medida constitutiva for­­mal y probatoria en el instrumento actuado por el notario.

3.2.4.- Carácter técnico jurídico, es sostenido por Pedro Ávila Álvarez considerando que el notario interpreta la voluntad de las partes, la traduce a los términos legales, interpretando y adecuando el acto o hecho con­cre­to a lo dispuesto en la norma.

3.2.5.- Carácter cautelar o preventiva, igualmente sostenido por Pedro Ávila Álvarez en el sentido que se manifiesta por que el notario adopta todas las providencias del caso y cumple con los re­qui­sitos formales del acto, eliminando cualquier vicio que pudie­re anular el acto, preservando la volun­tad de las partes y eli­mi­nando toda posibilidad de conflicto.

3.3.- RELACIÓN JURÍDICO-NOTARIAL.-  Es la relación que se entabla entre el notario y las partes que solicitan su intervención, en vir­tud del principio de rogación. El Notario no interviene "motu proprio", actúa cuando se lo solicitan las partes.

Esta relación se inicia aún antes de redactar el instrumen­to e implica la responsabilidad del notario de cum­plir con efec­tuar el trabajo solicitado y aceptado realizar por éste, asumien­do la responsabilidad administrativa, civil y penal en caso de un mal servicio por parte del notario. El asumir el servicio otorga al interesado el derecho a reclamar.

3.4.- LIMITACIONES A LA FUNCIÓN NOTARIAL.- La limitaciones a la función notarial se dan en función a tres factores:

3.4.1.- En razón del Territorio.- El notario debe ejercer sus fun­ciones de manera directa y personal sólo en la Provincia para la que ha sido nombrado y no puede ejercer su función fuera de ella, el hacerlo implica usurpación de funciones, art. 17º inc. g). Ej. Protestos y entrega de cartas notariales.

Con la excepción del Art. 29º de la ley 26662, que para el trámite de inventarios otorga al notario competencia nacional.

Su despacho notarial, debe estar localizado en el dis­tri­to para el que ha concursado y no tener más de una oficina no­ta­rial, art. 17º inc. f).

Limitado a legalizar la apertura de libros, solo de los libros de los deudores tributarios cuyo domicilio fiscal sea en la provincia para la cual ha sido nombrado, Res. 132-2001-Sunat.

            Obligado a conocer de las rectificaciones, aclaraciones o modificaciones de las transferencias de vehículos realizadas por acta notarial, Res. 41-2002-Sunarp.

3.4.2.-  En razón de las Personas.- El notario está prohibido de intervenir por interés personal en los instrumentos:

- Si existe parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con los intervinientes, art. 17º inc. a); o

- Si los parientes (cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad), participan del capital social o son representantes, directores, apoderados de la persona jurídica, salvo que sean per­­sonas jurídicas de servicio público, art. 17º inc. b)

3.4.3.- Por el carácter personal de la función.- El notario por la función misma tiene limitaciones como:

- Ser administrador, gerente o representante en general de per­sonas jurídicas de derecho público o en las que el Estado, go­bierno local o regional tenga participación, art. 17º inc. c).

- Ejercer cargo dentro de la Organización de los Poderes Públi­cos, Gobierno Central, Regional o local, salvo aquellos cargos por consulta popular, Ministros o Vice-ministros, Docencia, regidor y consejero regional y los cargos por la función de notario, art. 17º, inc. d).

- Ejercicio de la abogacía, salvo por causa propia o de los pa­rientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, art. 17º, inc. e).

- A autorizar minutas como abogado, salvo en los casos que sea que intervenga como contratante, el, o su cónyuge o sus parientes dentro de 4to grado de consanguinidad o 2do de afinidad y en ese caso no eleva a escritura la minuta.

3.5.- EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL POR OTROS FUNCIONARIOS.-

El ejercicio de la función notarial, como función fedante o certificadora, no es exclusiva por parte del notario y también puede ser ejercitada por otros funcio­na­rios, como son:

3.5.1.- Los Cónsules peruanos en el extranjero.- Conforme al re­gla­mento consular, estando facultados a realizar todas las funciones notariales. Decreto Supremo Nº 0002-79-RE, de 17 de enero de 1979

ARTICULO 515°.- Los funcionarios consulares tienen fe pública y se hallan capacitados, dentro de la jurisdicción de la oficina a su cargo, para autorizar los actos y contratos que se otorguen ante ellos y que estén destinados a producir efectos jurídicos en el territorio nacional o fuera de él, conforme a la legislación nacional y si lo permiten los acuerdos, usos y costumbres internacionales, y a falta de éstos, que no se opongan a las leyes y reglamentos del Estado receptor.

Hacen escrituras publicas, poderes, protestos, certificaciones y legalización de firmas.

3.5.2.- Los Jueces de Paz.-  Son competentes sólo los jueces de Paz letrados y los Jueces de Paz (antes no letrados). Estos sólo pueden actuar en aplicación de los artículos 58º y 68º de la L.O.PJ.. En este dispositivo se establecen los presupuesto para que los J.P., puedan actuar, es asi que:

- No debe existir Notario y el más cerca debe estar a más de 10 km. de la sede del juez

- Ausencia injustificada del notario por más de 15 días

- Que se haya decretado la vacancia del registro del notario.

- Que Funciones Notariales pueden realizar:

Escrituras imperfectas, que por imperio del C.P.C., al ser redactadas por funcionario público en ejercicio de funciones, dejan de ser imperfectas y merecen inscripción en RR.PP., tal como lo establece la jurisprudencia del Tribunal Registral.

Protestos y

Legalización de firmas.

También pueden realizar otras funciones según leyes especiales, entre otras tenemos:

- Legalización de Libros: Ley 26002, 26501, Res. 132-2001- SUNAT.

- Cert. de Supervivencia: Ley 26883

- Cert. de Const. Domiciliaria. Ley 27839

- Intervenir en las licitaciones, adjudicaciones y concursos públicos. D.S. 083-2004-PCM TUO DE LA LEY DE ADQUISICIONES DEL ESTADO.

- Ley 27755, Certificación de firmas en formulario para el Registro de Predios.

3.5.3.- Jefe del Archivo de la Nación y Direcciones Depar­tamen­ta­les.- En l medida que pueden extender traslados de instrumentos nota­ria­­les que se encuentran en el archivo a su cargo.

3.5.4.- Fedatarios.- Los Fedatarios pueden ser de la Adminis­tra­ción pública en general o particulares.

3.5.4.1.- Fedatarios Administrativos.- Creados originalmente por la derogada Ley 25035, Ley de Simplificación Administrativa, y que la actual ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, mantiene, sus funciones están especificadas en el artículo 127 de la ley:

Artículo 127.- Régimen de fedatarios

Cuando se establezcan requisitos de autenticación de documentos el administrado podrá acudir al régimen de fedatarios que se describe a continuación:

1. Cada entidad designa fedatarios institucionales adscritos a sus unidades de recepción documental, en número proporcional a sus necesidades de atención, quienes, sin exclusión de sus labores ordinarias, brindan gratuitamente sus servicios a los administrados.

2. El fedatario tiene como labor personalísima, comprobar y autenticar, previo cotejo entre el original que exhibe el administrado y la copia presentada, la fidelidad del contenido de esta última para su empleo en los procedimientos de la entidad, cuando en la actuación administrativa sea exigida la agregación de los documentos o el administrado desee agregados como prueba.  También pueden, a pedido de los administrados, certificar firmas previa verificación de la identidad del suscriptor, para las actuaciones administrativas concretas en que sea necesario.

3. En caso de complejidad derivada del cúmulo o de la naturaleza de los documentos a autenticar, la oficina de trámite documentario consulta al administrado la posibilidad de retener los originales, para lo cual se expedirá una constancia de retención de los documentos al administrado, por el término máximo de dos días hábiles, para certificar las correspondientes reproducciones.  Cumplido éste, devuelve al administrado los originales mencionados.

4. La entidad puede requerir en cualquier estado del procedimiento la exhibición del original presentado para la autenticación por el fedatario.

3.5.4.2.- Fedatarios Privados.-

            - Certificadores de Microfilmación al amparo del D.Leg. 681, para certificar la microfilmación de archi­vos. Sus funciones están establecidas en el Art.7º

            Artículo 7.- Los procesos de micrograbación se deben efectuar bajo la dirección y responsabilidad de uno de los depositarios de la fe pública referidos en el artículo 3.

            Durante el procedimiento, se seguirá las reglas que siguen:

            a) Al iniciarse el proceso de micrograbado, el funcionario de la fe pública que lo supervisa deja constancia de ello en un acta, con los datos necesarios para identificar la labor que se realiza y el archivo que se va a grabar.

            b) Cuando se termine de micrograbar los documentos que colman la capacidad de la unidad del medio técnico que recibe y conserva las microformas, el funcionario sienta otra acta en que deja constancia del número de documentos micrograbados y un índice sintético de ellos. También anota cualquier deficiencia o particularidad observada durante la grabación.

            c) El reglamento establece las precauciones análogas que deben usarse en caso de micrograbación tomadas directamente de los medios cibernéticos, así como el procedimiento técnico para aplicarlas.

            d) Una vez procesada y lista cada grabación, el notario o fedatario la verifica; sienta acta de conformidad, en un libro ad-hoc; y entrega testimonio de ella al interesado.

            e) Las actas referidas en los incisos a) y b) serán micrograbadas como primera y última imagen, respectivamente, de la unidad soporte de las microformas. Las actas originales las conserva el notario o fedatario, quien las archiva y manda encuadernar periódicamente. De estas actas otorga testimonio a los interesados.

            f) Los testimonios de actas referidos en los incisos d) y e) deben ser archivados en orden por los interesados, quienes los deben hacer encuadernar por períodos, al menos anualmente.

            g) Este proceso se aplica en la grabación sobre cada una de las unidades de soporte en que se almacenan las microformas, sean rollos, cintas, microfichas u otros medios técnicos apropiados.

3.5.5.-. AGENTES DE ADUANA, en la medida que pueden otorgar copia legalizada de la póliza de importación.

- Anteriormente lo fueron los Abogados, en cuanto a las firmas de los formularios presentados ante el RPU Y SECCION ESPECIAL DE PREDIOS RURALES, al amparo del D.Leg. 495, y 667, función derogada por el art. 7 de la Ley 27755.

            3.6.- TEORÍAS SOBRE LA FUNCIÓN NOTARIAL.- Existen varias teorías que tratan de explicar la función del notario. El notario Argen­ti­no Francisco Martínez Segovia en su obra "Función Notarial", consigna las siguientes:

3.6.1.- Teoría Funcionarista.- Sostiene que "el notario ejerce una fun­ción pública de carácter complejo, en nombre del Estado, con una posición especial dentro de la organización administrativa y ju­rí­dica, pero siempre como funcionario público". Un funcionario público “sui géneris”. (Gattari, Carlos Manual de Derecho Notarial, P. 316).

3.6.2.- Teoría Profesionalista.- Niega que el notario sea funcionario público y resalta el "valor exclusivo de la profesionalidad li­bre, especialmente reglamentada por ser de trascendencia so­cial. (Gattari, Carlos Manual de Derecho Notarial, P. 316).

3.6.3.- La Ecléctica o Combinada.- Es una posición intermedia, den­tro de la cual encon­tramos tres posiciones:

3.6.3.­1.- "El notario se haya dentro de la administración de justicia preventiva, ejerciendo una función pública, sin per­tenecer a la esfera administrativa". (Gattari, Carlos Manual de Derecho Notarial, P. 316).

3.6.3.2.- La función notarial es "función administrativa com­prendida dentro de la jurisdicción voluntaria; goza de ejecuto­riedad y cosa juzgada".(Gattari, Carlos Manual de Derecho Nota­rial, P. 316).

3.6.3.3.- "Es una función a cargo de un particular, profesional del derecho que no es funcionario público", que es la tesis sos­tenida por el I Congreso Internacional del Notariado Latino, que viene a ser la que más se ajusta a la realidad latina.

3.6.4.- Teoría Autonomista.- Sostiene que "el notario es el oficial público, que, siendo profesional libre, asesora las voluntades ne­­gociales de los requirentes, instrumentándolas por medio de su redacción para constituirlas con plena certeza, seguridad y per­manencia".(Gattari, Carlos Manual de Derecho Nota­rial, P. 316).

Esta posición destaca sobre manera las calidades de profe­sional independiente y de redactor del instrumento público, sin necesidad de equipararlo con el funcionario público.

3.7.- CONCEPTO DE FORMACIÓN, CONSERVACIÓN, REPRODUCCIÓN Y AU­TENTICACIÓN DEL INSTRUMENTO NOTARIAL.- Son actividades o res­pon­sabilidades del notario latino, considerado como un pr­ofe­sio­nal del Derecho, que en forma imparcial e independiente, ejerce una función pública consistente, precisamente en la formación, con­servación reproducción y autenticación del documento notarial, in­cluyéndose en su alcance la certificación de hechos.

3.7.1.- FORMACIÓN del instrumento notarial.- En el sistema lati­no, los contratos por la forma pueden ser "ad solemnitatem" o "ad probationem", en los que la forma es de especial importancia y es allí donde la función del notario se refleja al darle al contrato la forma adecuada para los fines que se persigue.

La forma tiene peculiar relevancia  para obtener la seguri­dad jurídica o ausencia de riesgos en la contratación.

Von Kerning en su obra "El Espíritu del Derecho Romano": manifiesta: "enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana de la libertad".

3.7.2.- CONSERVACIÓN del instrumento notarial.- El notariado  de tipo latino, es el único tipo de notariado, cuenta con un protocolo en el cual se facciona el instrumento público protocolar notarial, siendo su custodio, el mismo que conserva, por que de esa matriz es que se expiden los traslados de ley. La existencia y conservación  del protocolo garantizan la seguridad y eficacia a lo largo del tiempo.

3.7.3.- REPRODUCCIÓN del instrumento notarial.- El documento ori­ginal o matriz es conservado en el protocolo y es comunicado a los interesados por medio de reproducciones auténticas a las que se les denomina traslados, (testimonio, parte o boleta, que son las únicas autorizadas y producen fe pública, no la copia sim­ple, por que no contiene acto de fe del notario). La autenticación notarial les confiere el valor y atri­bu­to de original.

Por eso, todas las reproducciones gozan al igual que el original de presunción de validez, autenticidad, legalidad, fuerza proba­toria y ejecutoriedad.

3.7.4.- AUTENTICACIÓN del instrumento notarial.- La facultad au­tenticadora, es la facultad de dar fe, innata a la función nota­rial y se manifiesta en todas la actuaciones del notario, inclu­si­ve en la formación del instrumento público. La fa­­cultad fedante del notario nace de la ley que impone a la so­cie­dad y al estado una presunción de verdad.

4.- Fe Pública: Concepto y Clases. Fe Pública, plena fe y concep­to de verdad. Carácteres de la fe pública. Fe de conocimiento. La fe de identificación. Relaciones con la identidad y el nombre de la persona. Documentos de identidad que exige nuestra legislación para identificar a un otorgante y a un interviniente. Extremos o realidades de que da fe en una escritura pública y otros instru­me­tos particulares, en actas y certificaciones.

                                                          4.- FE PÚBLICA.-

4.1.- CONCEPTO.- Etimológicamente viene de "FIDES" que a su vez, deriva de "FACERE", y significa fidelidad, confianza, credibili­dad, persecución. La expresión NIHIL PRIUS FIDE significa nada antes que la fe.

Conceptualmente fe es la creencia o confianza en algo; es el pro­ceso mental y voluntario, me­diante el cual se admite la verdad de un juicio o de una pre­posición. Es dar por cierto algo.

Como las personas no pueden percibir todo por ellas mismas, deben de creer en algo o en alguien.

La Fe puede ser individual, cuando un individuo cree en lo que dice otro; o colectiva y se cree en lo que dice determinado grupo de personas.

Jiménez Arnau sostiene que la fe pública tiene dos acepcioness:

- En sentido vulgar (o fe pública pasiva), que es la actitud de dar crédito a los que otros dicen;

- En sentido jurídico (o fe pública activa), que es la actitud de dar crédito a lo que los notarios o funcionarios públicos en e­jer­­cicio de funciones dicen o hacen.

La fe pública supone la existencia de una verdad oficial.  Es un imperativo jurídico que obliga a tener por ciertos los he­chos o actos de determinadas personas. La fe pública supone ro­bus­tecer los hechos y actos con una pre­sun­ción de verdad.

Caracteres.- La fe es pública tiene 3 caracteres que le son sustanciales:

 - Creencia colectiva.

 - Emana por mandato de la ley.

 - Es ejercida por la persona autorizada por la ley.

4.2.- CLASES DE FE PÚBLICA.- Se dan según la persona que la otorga y respecto del hecho a que se refiere.

4.2.1.- Fe pública respecto del otorgante.- Clases de fe pública, respecto de la persona que la otorga.

4.2.1.1.- Fé Pública Administrativa.- Es la otorgada por la pro­pia administración pública, respecto de la actividad de la admi­nis­­tra­ción para con sus administrados. Es suscrita por los fun­­cio­na­rios del Estado. Igualmente se da por los fedatarios nom­brados por ella, para uso exclusivo dentro del mismo organismo.

4.2.1.2.- Fé Pública Notarial.- Constituye lo substancial de la actividad notarial y de los documentos públicos autorizados por el notario. Es la garantía que brinda el notario al particular y en general al Estado, premuniendo de seguridad jurídica los actos y contratos que ante ellos se celebren o contraten. La fe pública notarial implica presunción de legalidad y de veracidad que el Estado delega al notario.

4.2.1.3.- Fé Pública Registral.- Por la fe pública registral se re­pu­ta como cierto lo que apa­rece en el Registro Público. Permite que las personas contraten seguras basadas en la información que brindan y en la presunción "jure et de jure", Art. 2014 del C.C. No hay mas verdad que lo que dice el registro. Implica fijeza, cer­teza, autoridad.

4.2.1.4.- Fé Pública Judicial.- Es la otorgada por el poder judi­cial, a través de los secretarios de juzgado o de los auxiliares ju­risdiccionales. Esta fe es respecto de los actuados en un de­ter­minado proceso.

4.2.2.- Fe pública respecto del hecho a que se refiere.-

4.2.2.1.- Fe Pública Originaria.- El funcionario, mediante la per­­cep­ción de sus sentidos, tras­lada el hecho en forma de na­rra­ción directa al instrumento. Se da bajo las formas de actas.

4.2.2.2.- Fe Pública Derivada.- Es la que se sustenta a su vez en otro instrumento. El hecho sometido a la "videncia" es otro docu­mento pre-existente, se da bajo la forma de "concuerda con su o­ri­ginal", mediante los traslados o copias.

4.3.- PLENA FE.- "Es la medida de eficacia probatoria consistente en acordar completa creencia a lo que surge de un documento o de una declaración", Couture.

Es la certeza total respecto del instrumento y de su conte­nido, esta certeza implica la validez del mismo por si sólo sin requerir confirmación o probanza posterior de su veracidad.

Plena fe implica el principio de prueba plena prueba, que da certeza total respecto de lo que contiene.

4.4.- CONCEPTO DE VERDAD.- Es la correlación entre la rea­lidad y lo que se describe. Para a que el documento sea válido, según Barragán, debe con­tener verdad, cer­teza, seguridad y auten­tici­dad.

Verdad: identidad con la realidad.

Certeza: verdad sin dudas.

Seguridad: es el carácter de indubitable y a salvo de adul­te­­ra­­cio­nes.

Autenticidad: certeza en cuanto a sus caracteres, circuns­tan­cias y requisitos.

El instrumento notarial con estas características es apto pa­ra imponerse por sí solo.

4.5.- CARACTERES DE LA FE PÚBLICA.- Los caracteres de la fe pública son:

4.5.1.- Exactitud.- La fe Pública refleja en forma exacta la rea­lidad, el "actum" y el "dictum".

4.5.2.- Eficacia "erga ommes".- Se otorga para surtir efecto no sólo entre las partes intervinientes sino tambien respecto de ter­ceros.

4.5.3.- Integridad.- Es la exactitud del acto contenido en un do­cumento que permite su permamencia en el tiempo.

4.5.4.- Otorgada en forma general.- El funcionario o notario está obligado a otorgarla y esta se brinda de manera general a la co­mu­nidad.

4.5.5.- Imperativa.- Los efectos de la fe pública se dan aún cuan­do no se tenga fe en ella.

4.5.6.- Expedida por delegación.- La facultad de otorgar fe pú­blica está limitada a los funcionarios o autoridades a quienes la ley delega en forma expresa su ejercicio.

4.6.- FE DE CONOCIMIENTO.- La fe de conocimiento implica que el notario conozca a la persona, conocer equivale a individualizar a una persona por sus nombres y apellidos.

­            La fe de conocimiento es mas que un testimonio, es la cali­fi­­ca­ción o el juicio que el notario formula o emite basado en una con­­vicción racional total que adquiere por los medios que estima ade­cua­­­dos, actuando con prudencia y cautela. Es la certeza de com­­pro­bación de la identidad de la persona que ha de realizar o par­ti­cipar en el documento notarial.

Esta certeza implica convicción total del notario respecto de la identidad de los intervinientes, certeza que no se puede dar si no es conocido anteriormente y que no se obtiene de la sim­ple identificación de la persona, por lo que la doctrina a­con­seja no emitir fe de conocimiento, sino fe de identificación.

"Dar fe de que conoce a los otorgantes" debe cambiarse por "Dar fe que individualizó a los comparecientes", según la decla­ración de la II Segunda Jornada Notarial del Cono Sur, (28 al 30 de abril de 1977), señala que la declaración de juicio de conoci­miento, potestad exclusiva de los notarios, no debe considerarse formada mientras aquel no adquiere la convicción racional, la cer­t­eza que dichos sujetos son las personas que manifiestan ser.

La ley 1510, imponía al notario fe de conocimiento de los intervinientes. El D.L. 26002 permite al notario otorgar fe de conocimiento o de haber identificado a los intervinientes, según sea el caso, art. 55.

4.7.- FE DE IDENTIFICACIÓN.- Es la fe que otorga el notario de ha­­­ber identificado y singularizando a la persona, por sus nombres y apellidos respectivos, previa verificación de sus documentos de identificación personales.

4.8.- RELACIONES CON LA IDENTIDAD Y EL NOMBRE DE LA PERSONA.- La identidad de una persona está en razón directa de su indivi­dua­li­zación con su nombre respectivo y ello implica la verificación de sus documentos de identidad personales. El seudónimo cuando ad­quie­re importancia goza de la misma protección jurídica que el nom­bre, art.32, CC.

El art. 55 de la Ley del Notariado, permite al notario so­li­citar la comparecencia de tes­tigos que garanticen la identidad de las personas, si incurre en error de identificación inducido por ter­­ceras personas, no es responsable de ello.

4.9.- DOCUMENTOS DE IDENTIDAD QUE EXIGE LA LEY PARA IDENTIFICAR A UN OTORGANTE Y A UN INTERVINIENTE.- A pesar de que la Consti­tu­ción Política de 1993 señala que se requiere solo un documento de identidad, el notario debe requerir los siguientes documentos pa­ra identificar al otorgante e interviniente:

Libreta Electoral en la que aparece la identificación y la constancia de sufragio del interesado; y

Libreta Militar, que además de confirmar la identidad, acredita cumplimiento del servicio militar.

Otorgante.- Es el que suscribe la escritura pública como parte contratante.

Interviniente.- El intérprete o el testigo

4.10.- EXTREMOS O REALIDADES DE QUE DA FE EL NOTARIO.-

4.10.1.- En una es­critura pública y otros instrumentos pro­toco­la­res.-

En la introducción.- El art.54 inc. h) de la Ley de Nota­ria­do señala que el no­tario debe dar fe, en la introducción de la es­critura, de la ca­pacidad, libertad y conocimiento con que se o­bligan los compare­cien­tes.

El art. 55, implica la fe del notario de conocer o de ha­berlos identificado a los comparcientes.

En la Conclusión.- El art. 59, implica, en lo conceniente a la conclusión de la es­cri­tura:

Inc. a), Fé de haberse leído el instrumento por el notario o los comparecientes, a su elección.

Inc. c), Fé de la entrega de bienes que se estipulen en el ac­to jurídico.

4.10.2.- En actas y certificaciones.- El art. 96 establece que la autorización del notario en un instrumento público extraprotoco­lar, da fe:

- De la realización del acto, hecho o circunstancia a que se refiere;

- De la identidad de las personas u objetos.

- De la suscripción de documentos.

La intervención del notario en el instrumento público extra-protocolar, le confiere fecha cierta.

5. El Instrumento público notarial. Definición. Instrumentos Pú­blicos Protocolares y Extraprotocolares. El documento privado. E­ficacia legal. Diferencias entre documento privado e instrumento público. Ventajas y Desventajas en el Sistema Notarial Latino, en el Sistema Notarial Anglosajón y en el Sistema Notarial Adminis­tra­­ti­vo.

5.1.- DEFINICIÓN.- Previa a la definición de instrumento público notarial, debemos precisar algunos conceptos previos:

Documento.- etimológicamente deriva del latín docere, que significa mostrar, enseñar. Es un escrito u objeto que acredita algo. Es el género.

Según el art. 233, CPC., documento es todo escrito ú objeto que sirve para acreditar un hecho, el art. 234 califica señala que los docu­men­tos son los escritos públicos o privados, los im­presos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radio­grafías, cintas cinematográficas y otras reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho o una actividad humana o su re­sultado.

Instrumento es la especie, es el documento en forma escrita que acredita algo.

Los instrumentos por su emisor, pueden ser públicos o priva­dos. Los instrumentos públicos son emitidos por el funcionario in­­vestido de dicha facultad o por notario. El instrumento privado es emitido por las partes.

La certificación de firmas, del art. 245, inc. 3) del CPC, no con­vier­te al instrumento en escritura pública, art. 236, CPC. La certificación no­tarial no modifica el texto del documento, ni se pronuncia respecto de él y además continúa redactado sin las for­malidades específicas señaladas en la ley del notariado y que se exigen para ser escritura público. La ley determina que ad­quie­re fecha cierta desde la intervención notarial.

5.2.- INSTRUMENTOS PÚBLICOS PROTOCOLARES Y EXTRAPROTOCOLARES.- La norma ha calificado a ambos instrumentos como públicos, por el sólo hecho de la intervención notarial, clasificándolos, según su acceso o no al protocolo notarial.

Los instrumentos públicos protocolares.- Son aquellos que es­tando redactados por el notario con las formalidades estableci­das por la ley, acceden al protocolo, es decir son extendidos en los re­gistros a cargo del notario. Son las escrituras públicas, tes­tamentos y las actas que en forma específica establece la ley, co­­mo acta de testamento cerrado, de protesto, de transferencia de bie­nes muebles registrables y de protocolización, art. 25, D.L. 26002.

Los instrumentos públicos extraprotocolares.- Son aquellos que pueden estar redactados por el notario o por los particula­res, no tienen formalidad específica establecida por la ley y no corren insertados en el protocolo notarial, art. 26, D.L. 26002.

5.3.- EL DOCUMENTO PRIVADO Y SU EFICACIA LEGAL.- Según el art. 236 del CPC. documento privado es el que no tiene las carac­te­rísticas del documento público. Por lo tando no tiene presunción de veracidad, ni presunción de validez por si solos ante terce­ros. No constituye prueba plena. Le falta el requisito de fecha cierta. No es confiable. Está sujeto al criterio o arbitrio del juzgador en cuanto a su calificación; no garantiza la certeza del acto que contiene. No tiene forma alguna especial, ni solemni­da­des para su expedición. Según el art. 245 del C.P.C., un documen­to privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal desde:

            - La muete del otorgante

- La presentación del documeno ante funcionario público

- La presentación del documento ante notario para que cer­ti­fi­que la fecha o legalice la firma.

- La difusión a través de un medio público, de fecha deter­mi­nada o determinable; y,

- Otros casos análogos.

5.4.- DIFERENCIAS ENTRE DOCUMENTO PRIVADO Y DOCUMENTO PÚBLICO.-

_________________________________________________________________

      DOCUMENTO PRIVADO                                   DOCUMENTO PÚBLICO

1.- Emana de los particulares.                  1.- Emana de funcionario.

2.- No tiene eficacia jurídica.                    2.- Tiene presunción de vera­cidad.

3.- Adquiere fecha cierta, desde              3.- Es prueba plena "erga ommes".

certitificación notarial, pero eso no

lo convierte en instrumento público.

4.- No tiene forma predeterminada-        4.- Tiene formalidad y está sujeta a las

                                                                       solemnidades de ley.

5.- No tiene matricidad.                              5.- Tiene matracidad.

6.- No es autentico.                         6.- Es un documento auténtico.

7.- Requiere de reconocimiento               7.- No requiere de reconocimiento.

5.5.- VENTAJAS Y DESVENTAJAS EN EL SISTEMA NOTARIAL LATINO, EN EL SISTEMA NOTARIAL ANGLOSAJÓN Y EN EL SISTEMA NOTARIAL ADMINISTRA­TIVO.-

5.5.1.- Sistema Latino.- Dentro del sistema latino, el notaria­do está a cargo de profesionales del derecho que acceden por con­curso y ejercen en forma privada e independiente una función pú­blica. Este sistema tiene su sustento en paises de ascendencia romano germánica, basado en sistemas legales codificados, en los que el instrumento público es prueba plena y acredita los hechos con certeza, salvo declaración de falsedad y de nulidad.

VENTAJA, que siendo el instrumento público notarial prueba plena de lo que contiene no requiere de declaración de veracidad y con ello se ahorra litigios judiciales al respecto, acreditá­do­se el hecho en forma inmediata. Mantiene el principio de seguri­dad jurídica en beneficio de la paz social.

DESVENTAJA, que podría atribuirse a este sistema es que es un poco más lento y oneroso, en tanto se requiere de la expedi­ción de un ins­trumento público redactado por notario y con forma­li­dades específicas.

5.5.2.- Sistema Anglosajón (Inglés).- Este sistema se desarrolla

en USA, Gran Bretaña y los países del Commonwealth, donde prima el derecho consetudinario y la jurisprudencia es de aplicación obligatoria. Dentro de este sistema la prueba por excelencia es la testimonial, primando ésta sobre el instrumento. No existe el instrumento público y el servicio notarial es ejercido en forma temporal por particulares, que pueden ser o no profesionales y son designados para el cargo. Su función se limita a la de sim­ples autenticadores, certificando firmas.

VENTAJA, es que siendo sólo certificación de firmas el ser­vicio notarial es inmediato, rápido y económico, facilitando el negocio jurídico.

DESVENTAJA, es que siendo el intrumento privado, debe ser previamente declarada su validez para efectos de probanza, obli­gando a la utilización del aparato judicial del estado. Implica costos procesales adicionales. Para otorgar algo de seguridad se ha implementado la contratación de seguro de título, para evitar pérdidas por vicios ocultos.

5.5.3.- Sistema Administrativo.- Este sistema fue implementado en los paises con gobiernos socialistas, tiene su sustento en el ser­­vicio social a cargo del estado y en favor de los ciudadanos.

El notariado en este sistema es un servicio público y el notario es profesional del derecho, pero se limita a ser un empleado de la administración pública al servicio del estado y de sus fines. No cuenta con instrumentos públicos.

VENTAJA es que siendo un servicio público brindado por el Estado, es de bajo costo.

DESVENTAJA es que el notario no actua con independencia y está subordinado a los intereses del Estado.

6. Protocolo Notarial: concepto, finalidad e importancia. El re­gis­tro. Características y formalidades. El Archivo Notarial: ín­dices cronológicos y alfabético de instrumentos públicos y pro­to­colares. Traslados instrumentales: concepto, formas, contenido y efectos. Testimonio, Boleta, Partes Notariales, Copia Simple.

Protocolo viene de la voz griega "protos" que significa primero en su línea y de la latina "collium" o "co­la­tio" que significa comparación o cotejo. Algunos aseguran que vie­ne del latín "protocollum" que significa hoja encolada o engo­ma­da.

6.1.- CONCEPTO.- Según el art. 36, D.L. 26002, "El protocolo no­tarial es la colección ordenada de registros sobre la misma ma­teria en los que el notario extiende los intrumentos públicos protocolares con arreglo a ley".

El protocolo se conforma de tomos por cada 10 registros.

Conforman el protocolo notarial los siguientes Registros, art. 37:

- De escrituras públicas.

- De testamentos.

- De actas de protesto.

- De actas de transferencia de bienes muebles registrables; y,

- Otros que la ley determine.

6.2.- FINALIDAD.- La finalidad del protocolo es la de coleccionar y conservar en forma ordenada los diversos registros.

Además de la protección física que se brinda a los regis­tros, está la protección implícita a los instrumentos extendidos en ellas y asegurar de esa manera su permanencia en el tiempo.

Esta conservación protege a la matriz de cualquier riesgo de ex­travío o de deterioro en la expedición de traslados notariales.

6.3.- IMPORTANCIA.- Su importancia radica en que permite colec­cionar los instrumentoas en el orden cronológico en que son ex­pedidos y su conservación y permanencia durente el tiempo.

6.4.-EL REGISTRO.- Cada registro se compone de 50 fojas, (25 plie­gos enteros de papel sellado notarial), ordenadas correla­ti­vamente según su numeración de serie, art. 38. Se agrupan colo­can­do los 25 pliegos uno dentro de otro, de modo que las fojas del primer pliego sean la primera y la última del Registro, las fojas del segundo sean las segunda y la penúltima y así sucesi­vamente.

6.4.1.- Características y formalidades.-

Características:

- Las fojas están numeradas correlativamente, según su serie de emisión.

- Los registros se llevan por bienios y las fojas a su vez se vuelven a numerar según su orden en el bienio.

- Están impresos por cuenta de cada colegio bajo la forma de papel sellado.

- Cada registro es autorizado previamente, mediante sello y firma, puestos en la primera foja, por el miembro de la Junta Di­rectiva que el Colegio de Notarios designe.

- Cada 10 registros forman un Tomo que también se enumeran  correlativamente.

Formalidades.-

- Según el art. 38, los registros pueden ser llevado de dos maneras:

A) En 25 pliegos de papel emitido por el Colegio de Nota­rios, los mismos que se colocan unos dentro de otros; y,

B) En 50 fojas de papel emitido por el Colegio de Notarios, que se colocan en orden a su numeración seriada, para permitir el uso de sistemas de impresión computarizada.

6.5.- EL ARCHIVO NOTARIAL.- En forma general se denomina arch­ivo notarial, al conjunto ordenado de documentos a cargo del notario.

El Archivo Notarial, está conformado por:

a) Los Registros que lleva el notario conforme a ley.

b) Los Tomos de Minutas extendidas en el Registro. 

c) Los documentos protocolizados conforme a ley.

d) Los índices que señala la Ley, cronológico y alfabético, respecto de los documentos protocolares y cronológico para los registros de protestos.

6.5.1.- Indices cronológicos y alfabético de instrumentos públi­cos y pro­to­colares.- Los indices son el padrón ordenadado donde se registran los datos necesarios para individualizar cada ins­tru­mento. Estos índices pueden llevarse en tomos o en hojas suel­tas, a elección del Notario. Si se opta por hojas sueltas, para permitir medios de impresión, estas deben encuadernarse y empas­tar­se.

Según el art. 91, el notario está obligado a elavorar ín­di­ces, tanto cronológico como alfabetico, de los intrumentos públi­cos protocolares a excepción del Registro de Actas de Protesto que lleva sólo índice cronológico.

6.6.- TRASLADOS INSTRUMENTALES.-

6.6.1- Concepto.- Son instrumentos públicos notariales derivados. Es la re­producción literal, total o parcial de un instrumento pú­blico pro­tocolizado. Es el instrumento por el cual se comunica la e­xistencia del intrumento matriz, para efecto de conocimiento de terceros y/o de registro.

6.6.2.- Formas.- Los traslados instrumentales se dan bajo la forma de:

a) Testimonio;

b) Parte;

c) Boleta; y,

d) copia simple, aunque en la ley no se la mencione, pero su uso es implícito.

6.6.3.- Contenido.- Su contenido difiere de acuerdo al tipo de tras­lado:

6.6.3.1.- Testimonio.- (art. 83). Contiene en texto integro del instrumento con:

- Fe del notario de su identidad con la matriz;

- Indicación de su fecha de otorgamiento y foja en que c­o­rre;

- Constancia de encontrarse suscrito por sus comparecientes y autorizado;

- Rubricado en cada foja;

- Expedido con firma, sello y signo del notario; e,

- Indicación de la fecha en que se expide.

6.6.3.2.- Parte.- (art. 85). Contiene la transcripción integra del instru­men­to, con:

- Fe del notario de su identidad con la matriz;

- Indicación de su fecha de otorgamiento del instrumento;

- Constancia de encontrase suscrito por los comparecientes y autorizado por el notario;

- Rubricado en cada foja;

 Expedido con sello y firma; e,

- Indicación de la fecha en que se expide.

Anteriormente era expedido por duplicado. El D.L. 26002, actualmente, permite expedirlo en original, bastando con que se agrege una hoja firmada por el notario que contenga:

- mención de la fecha de otorgamiento del instrumento;

- nombre de los ortorgantes; y,

- acto o contrato que contiene.

Esta hoja de control sirve para que el registro respectivo con­signe la inscripción o denagación de la misma.

6.6.3.3.- Boleta.- (art. 84). La Boleta expresa un resumen del contenido del instrumento o transcripción de la cláusulas o tér­minos que el in­teresado solicite que otorga el notario con:

- Designación del nombre de los otorgantes;

- Naturaleza del acto jurídico;

- Fecha y foja donde corre extendido el instrumento;

- Constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él;

- Rubricada en cada una de sus fojas;

- Expedida con sello y firma; y,

- Mención de la fecha en que se expide.

El notario está facultado a agregar cualquier referencia que se requiera o complemente el sentido de la transcripción parcial so­li­c­itada.

4.- Efectos.- El tralado del instrumento público en cual­quie­ra de sus formas tiene el mismo valor que su original y merece fe

plena, siempre que esté expedido con firma en original por el no­tario.

6.7.- TESTIMONIO.- Es el traslado usual que se utiliza para co­mu­nicar el instrumento público notarial. Es de uso de los otor­gantes y partes interesadas. Se expide como trascripción literal del ins­trumento, no puede existir testimonio parcial de un ins­tru­mento; su contenido está detallado en el numeral 6.6.­3.1. 

6.8.- BOLETA.- Es el resumen o transcripción parcial del conteni­do del instrumento público, su contenido está detallado en el numeral 6.6.3.2.

6.9.- PARTE.- Es la reproducción íntegra del instrumento y está dirigido al Registro Público para la inscripción del mismo en el registro correspondiente, su contenido está detallado en el nu­meral 6.6.3.3.

6.10.- COPIA SIMPLE.- Es la reproducción íntegra del instrumento público. No tiene formalidad alguna establecida por al ley. Se expide usualmente con sello del notario. No merece fe plena, por no ser expedida con las formalidades que señala le ley.

7. La Escritura Pública: concepto, contenido y partes. La intro­ducción. Contenido. Importancia de la comparecencia. Sujetos de derecho: otorgante e interviniente. Testigos y firma a ruego: Im­pedimentos. El cuerpo. Contenido. La conclusión. La minuta. Casos en que no es exigible la minuta. La conclusión. Contenido. Las fir­­mas. Efectos probatorios de la Escritura Pública. Pro­­to­c­o­li­za­ciones: concepto y formas.

7.1.- CONCEPTO.- Es todo documento matriz autorizado por el no­ta­rio e incorporado al protocolo notarial que contiene uno o más actos jurídicos, art. 51.

Otras Definiciones:

- Es el original del instrumento público otorgado con las so­lemnidades de ley que el Notario consigna y autoriza en su pro­tocolo.

- Es el documento autorizado por el Notario con las solemni­dades legales cuando ha sido requerido para ello, destinado a ser incorporado en el protocolo para su guarda o custodia. Es el ins­trumento que contiene, revela o exterioriza un hecho, un acto o negocio jurídico y que está destinado para ser prueba eficaz y plena (Alfonso Barragán).

- Es todo instrumento matriz cuyo contenido principal es el acto o negocio jurídico. Es autorizado por el Notario.

-  Es el instrumento público notarial por antonomasia que contiene las siguientes características: Se refiere a negocios jurídicos, está en el protocolo del Notario, y va a servir para expedir los traslados ( Carlos Becerra Palomino).

7.2.- CONTENIDO.- El contenido de la escritura pública en forma ge­neral es el acto, contrato o negocio jurídico que aparece contenido en él.

7.3.- PARTES DE LA ESCRITURA PÚBLICA.-

7.3.1.- Según la Doctrina.-

7.3.1.1.- Comparecencia.- Es la parte que consigna la información de referente a los sujetos que intevienen en la escritura. El no­tario los nombra e identifica y califica su capacidad. Debe res­pon­der a las siguientes pregunas (Fórmula del Tratadista Aspitar­te):

- Dónde

- Cuándo

- Ante quién

- Quiénes

- En qué concepto

- Conocidos

- Capaces, y

- Para qué

7.3.1.2.- Exposición.- Se describen las cosas que han de ser ma­teria del contrato. Es la descripción del objeto y su causa. Se le llama también antecedentes.

7.3.1.3.- Estipulación.- Se contrae a las relaciones y al convenio mismo que nace del acuerdo de las partes.  Es la parte disposi­ti­va, de las cláusulas del acto jurídico, en la que se exterioriza la volun­tad de los sujetos.

7.3.1.4.- Otorgamiento.- La manifestación del consentimiento, la ra­tificación que hacen las partes en presencia del Notario. Es la razón de ser del instrumento. Requiere de cinco elementos:

- Presencia del Notario.

- Presencia de los otorgantes.

- Presencia de los testigos.

- Lectura del instrumento.

- Libertad de expresión de la voluntad de las partes expre­sa­da mediante la suscripción del instrumento.

7.3.1.5.- Autorización.- Comprende la imposición de la fe nota­rial, o sea la conversión del instrumento en público, se materia­liza con la suscripción de la escritura pública por el Notario.

7.3.2.- Según la ley del notariado.- El art. 52, señala que la redacción de la escritura pública comprende tres partes:

7.3.2.1.- Introducción.- Equivale a la comparesencia doctrinaria.  Según el Art. 54, expresará:

- Lugar y fecha de extensión del documento.

- Nombre del Notario.

- Nombre, nacionalidad, estado civil, profesión u ocupación de los comparecientes, seguida de la indicación que proceden por su propio derecho.

- Documentos de identidad de los comparecientes y los que el notario estime convenientes.

- La circunstancia de comparecer una persona en represen­ta­ción de otra, con indicación del documento que lo autoriza.

- La circunstancia de intervenir un intérprete, en los casos que alguno de los contratantes desconozcan el idioma de redac­ción del mismo.

­            - La indicación de intervenir una persona por otra analfa­beta, ciego o con otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de imprimir su huella digital, a esta persona no le al­canza el impedimento de parentesco que señala esta ley para el caso de testigos.

- La fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los comparecientes.

- La indicación de extenderse el instrumento con minuta o sin ella; y,

- Cualquier otro dato requerido por ley, que soliciten los comparecientes o que sean necesario a criterio del notario.

La introducción igualmente contiene la fe de conocimiento o de haber identificado a las partes, art. 55.

7.3.2.2.- Cuerpo.- Contiene lo que la doctrina denomina exposi­ción y estipulación. Según el Art. 57 de la L.N., contendrá:

- La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en la minuta autorizada por letrado, la que se insertará literal­men­te.

- Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea necesaria su inserción, es decir cuando no esten previamente inscritos en Registros Públicos.

- Los documentos que los interesados soliciten su inserción.

­            - Los documentos que por disposición legal sean exigibles; y,

- Otros que el notario considere convenientes.

7.3.3.3.- Conclusión.- Comprende lo relacionado en la dotrina con el otorgamiento y la autorización. El art. 59, señala que la con­clusión debe expresar:

- La fe de haberse leído el instrumento por el Notario o los comparecientes (fe de lectura).

- La ratificación, modificación, o indicaciones que hagan los comparecientes.

- La fe de entrega de bienes.

- La transcripción literal de normas legales.

- La transcripción de documentos necesarios.

- La intervención de personas que sustituyan a otras por man­d­a­to, suplencia y exigencia de la ley.

- Las omisiones que deben subsanarse.

- La correción de algún error o comisión que se advierta en el instrumento.

- La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento; y,

- La suscripción por los comparecientes y el Notario, con in­dicación de la fecha en que se concluye el proceso de firmas.

7.4.- IMPORTANCIA DE LA COMPARECENCIA.- La comparecencia determina la validez del instrumento público, está detallada en la parte in­­troductoria y sirve para acreditar la asistencia del otorgante, su capacidad, la fecha del otorgamiento y la validez de su sus­cripción. El notario en el acto de la comparecencia califica la identificación del compareciente y su capacidad para otorgar el instrumento.

7.5.- SUJETOS DE DERECHO, OTORGANTE E INTERVINIENTE.- Los otor­gan­tes,  al igual que los intervinientes, como en el caso de los testigos e interprete, deben ser sujetos de derecho, como uno de los requisitos de la validez del acto jurídico, art. 140 CC, a­gente capáz. Esta capacidad implica una capacidad de goce y disfrute, que permite la validez del otorgamiento y por ende del instrumento y para que este surta todos sus efectos.

Si se determina que los otorgantes e intervinientes no son sujetos de derecho, entoces estamos ante un acto nulo.

7.6.- TESTIGOS Y FIRMA A RUEGO.- El testigo del instrumento no­ta­rial es la persona que concurre a la celebración de ciertos actos o negocios jurídicos con el objeto de cumplir con la for­malidad, dar fe de su realización y servir de prueba de ello.

Según la doctrina, los testigos notariales son de dos cla­ses: testigos instrumentales y testigos de conocimiento. Nuestra ley sólo se refiere a los testigos de conocimiento.

El Art. 56, señala que para intervenir como testigo se re­quiere tener la capacidad de ejercicio de sus derechos civiles y no estar incurso en los impedimentos del art. 56.

Firma a Ruego.- Es la suscripción que efectúa el testigo que interviene por el compareciente que es analfabeto, que no sepa o no pueda firmar, que sea ciego o tenga otro defecto que haga du­do­sa su habilidad, art. 54, inc. g). El testigo interviene fir­man­do, sin perjuicio que el compareciente imprima su huella di­gital, es una participación conjunta, no alternativa. Al testigo rogado no le alcanza el impedimento de parentesco que señala el art. 56, inc. c).

7.6.1.- Impedimentos.- Los impedimentos para ser testigo los se­ñala el art. 50.

- Ser ciego, sordo y mudo.

- Ser analfabeto.

- Ser cónyuge, ascendiente,descendiente o hermano del com­pa­reciente.

- Ser cónyuge o pariente del notario dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

- Ser dependiente del notario.

- Los que a juicio del notario no se identifiquen plena­men­te.

7.7.- EL CUERPO.- Es la segunda parte de la escritura pública, está contenida entre la introducción y la conclusión.

7.7.1.- Contenido.- El contenido del cuerpo está expresado en el art. 57 y son:

- La expresión de voluntad, que generalmente está contenida en una minuta.

- Los comprobantes que acrediten la representación, cuando no esten inscritos en el Registro Público.

­            - Los documentos que por disposición legal sean exigibles; y,

- Otros que el notario considere convenientes.

7.8.- LA MINUTA.- Etimológicamente deriva del latín "minuta" que significa pequeña, ligera. Jurídicamente, y para efectos del de­recho notarial, minuta es el instrumento que contiene el acto ju­rídico o voluntad de las partes para ser elevado des­pués a es­cri­tura pública, con las formalidades necesarias para su per­fec­ción.

Contiene el acto o contrato que el notario debe transcribir íntegramente como cuerpo de la escritura, tal como lo dispone el Art. 57, a).

Según el art. 18, el notario no puede autorizar minutas, sal­­vo en casos de interés propio, de su conyuge, de sus as­cen­dien­tes y afines hasta el cuarto grado de consanguinidad o se­gundo de afinidad.

Las redactan y autorizan los abogados, de manera que los notarios sólo les agregan la introducción y la conclusión para convertirlas en escrituras públicas, cuidando con indicar la firma y registro de colegiación o reinscripción del letrado que autoriza.

7.8.1.- Casos  en que no es exigible la minuta.- Los casos de excepción estan señalados en el art. 58 y son:

a) Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación  y renuncia del mandato.

b) Renuncia de nacionalidad.

c) Nombramiento de tutor y curador en los casos que puede  hacerse por escritura  pública.

d) Reconocimiento de hijos.

e) Adopción de mayores de edad.

f) Autorización para el matrimonio de menores de edad o­tor­ga­da por quienes ejercen la patria potestad.

g) Aceptación expresa o renuncia de herencia.

h) Declaración Jurada de bienes y rentas.

i) Otros que señala la ley.

7.9.- LA CONCLUSIÓN.- Es la parte final de la escritura.

7.9.1.- Contenido.- Comprende lo señalado en el art. 59. La con­clusión debe expresar:

- La fe de haberse leído el instrumento por el Notario o los comparecientes (fe de lectura).

- La ratificación, modificación, o indicaciones que hagan los comparecientes.

- La fe de entrega de bienes.

- La transcripción literal de normas legales.

- La transcripción de documentos necesarios.

- La intervención de personas que sustituyan a otras por man­d­a­to, suplencia y exigencia de la ley.

- Las omisiones que deben subsanarse.

- La correción de algún error o comisión que se advierta en el instrumento.

- La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento; y,

- La suscripción por los comparecientes y el Notario, con in­dicación de la fecha en que se concluye el proceso de firmas.

7.10.- LAS FIRMAS.-

Concepto.- Es el "nombre y apellido o título que se pone al pie de un escrito, para acreditar que procede de quien lo sus­cri­be, para autorizar lo allí manifestado o para obligarse a lo de­cla­rado". Guillermo Cabanellas.

En el acto de firmar hay 2 hechos: El hecho objetivo del es­que­ma gráfico y el subjetivo de la voluntad de aprobar, de o­tor­gar lo consignado antes de la firma. (Santiago Legrand).

La firma no necesita ser la reproducción de los nombres de la persona, basta que sea el esquema gráfico de uso habitual y que la persona ha registrado como suya ante el organizmo estatal, para obligarse a lo suscrito.

­            La rúbrica es el rasgo o rasgos que se añaden a la firma y que es costumbre poner después de escribir el nombre y apellidos. Cabanellas.

Si la firma contiene rúbrica, para su validez, se requiere de ambas.

El art. 59, inc. j), señala que para la validez del instru­mento se requiere la suscripción de los com­parecientes y del no­ta­rio, implicando igualmente la suscripción de los intervinien­tes, testigo o intérprete, si los hubiera.

Luego de la suscripción total de todos los comparecientes el Notario procede a autorizar el instrumento público con su firma, cobrando validez y fe pública.

7.11.- EFECTOS PROBATORIOS DE LA ESCRITURA PÚBLICA.- Según Gi­ménez Arnau, a través de la escritura pública se prueba:

1.- La fecha y el hecho del otorgamiento.

2.- La identidad de los comparecientes.

3.- La capacidad de los otorgantes

4.- La declaración de las partes.

La escritura pública presupone legalidad y veracidad.

El efecto probatorio de la escritura pública es total, me­re­ce fe plena y sirva para acreditar plenamente el hecho que repre­senta, no requiere de reconocimiento y se presume válido en tanto no se declare judicialmente su falsedad, nulidad o inexis­ten­cia.

7.12.- PROTOCOLIZACIONES.-

7.12.1.- Concepto.- Por la protocolización se incorporan al re­gistro de escrituras públicas los documentos que la ley, reso­lución judicial o administrativa ordenan, art. 64.

7.12.2.- Formas.- Doctrinariamente existen 3 tipos de protoco­li­zación:

- Voluntaria, a solicitud de las partes (Facultativa);

- Judicial, por mandato del juez; y,

- Administrativa, por mandato de la autoridad administrati­va.

Formalidad.- El acto de protocolizar igualmente en la legis­la­ción compa­ra­da se puede realizar mediante acta o escritura pú­blica unilate­ral. En el caso peruano sólo se ha contemplado ha­cer­lo mediante acta que debe contener: art. 65.

- Lugar, fecha y nombre del notario;

- Materia del documento;

- Los nombres de los intevinientes;

- Número de fojas de que consta;

- Nombres del Juez y del Secretario;

- Mención a la resolución que ordena la protocolización y si está consentida o ejecutoriada; y,

­            - Denominación de la entidad o autoridad administrativa que dispone la protocolización.

El acta es extendida en el registro corrente de escrituras públicas y se numera como una escritura más. Los expedientes y documentos protolocizados, se agregan al final del tomo que co­rresponde, formado parte del registro, art. 66.

El art. 64, referente a los instrumentos protocolizables, hace alusión sólo a los instrumentos ordenados por ley, judicial o resolusión administrativa, sin mencionar la protocolización vo­luntaria, también considerada por la doctrina. Al respecto el art. 96, referente a las actas y certificaciones establece la po­si­bilidad de incorporarlas al protocolo, siempre que se cumplan con las regulaciones que sobre el particular rigen.

8. El Registro de Testamentos: contenido e importancia. El Re­gistro de Actas de Protestos: formalidades y obligaciones. El Registro de Actas de Transferencia de Bienes Muebles registra­bles. Clases y formalidades.

8.1.1.- Contenido.- En un registro especial creado por el D.L. 26002, art. 67, y en él se extienden los:

- Testamentos por escritura pública; y,

- Acta de entrega de testamentos cerrados.

8.1.2.- Importancia.- La creación de este nuevo registro permite garantizar la reserva que merecen estos actos jurídicos, por eso la ley dispone que este registro debe estar directamente a cargo del notario.

8.2.- EL REGISTRO DE ACTAS DE PROTESTO.-

      - Contenido.- Este registro contiene sólo las actas de pro­testo que realiza el notario o su secretario notarial, las actas de protesto se realizan en orden cronológico, una a continuación de la otra, con numeración correlativa ascendente, correspondiente al bienio.

El D.L. 26002, permite que el notario pueda llevar registros por separado de acuerdo al título valor para permitir el uso de formularios impresos.

8.2.1.- Formalidades.- Las actas de protesto deben extenderse de acuerdo a las formalidades establecidas en la ley de la materia,

art. 55, Ley 16587 y son:

- Lugar fecha y hora de la diligencia;

- Nombre del solicitante;

- Nombre de la persona contra quien se dirige el protesto;

- Nombre de la persona con quien se entiende el protesto y su respuesta o los motivos de la falta de esta;

- Transcripción del título; y;

- Firma de notario, secretario notarial o Juez de Paz.

El acta de protesto es un acto único que lo realiza el no­tario o encargado una vez realizado no se puede dejar sin efecto.

8.2.2.- Obligaciones.- Las actas de protesto deben ser realizadas por el notario dentro de los ocho días siguientes a su vencimien­to. Luego de realizado el protesto la relación del mes anterior de­be ser comunidada a la Cámara de Comercio.

8.3.- EL REGISTRO DE ACTAS DE TRANSFERENCIA DE BIENES MUEBLES REGISTRALES.-

8.3.1.- Clases: Este registro se puede dividir a su vez en dos cla­ses de registros. Estas actas pueden ser, según el art. 78,

- De vehículos usados; y

- De otros bienes muebles identificables que la ley de­ter­mina.

8.3.2.- Formalidades.- Las actas podrán constar en registros es­pecializados en razón de los bienes muebles materia de la trans­ferencia y en formularios impresos para tal fin, art. 80.

9. El Acta Notarial: definición, naturaleza jurídica, contenido, forma, clases y finalidad. Diferencia entre actas y Escritura Pública.

Certificaciones: clases y efectos.

9.1.- DEFINICIÓN.- El acta notarial es un instrumento público ex­tra­pro­to­colar, art. 26. Técnicamente son los instrumentos ela­bo­ra­dos por el notario respecto de hechos, actos y circunstancias que pre­sencie o le consten.

El acta, es casi siempre la narración del notario de un he­cho o un acto, a diferencia de la escritura que es la transcrip­ción de la declaración de voluntad de las partes, por ejemplo en un con­trato.

Gattari dice: "Acta es el instrumento que autoria el oficial Pú­blico fuera o dentro del protocolo con algunas formalidades de la escritura pública en relación a la persona del requiriente, de ter­ceros, documento u objetos, cuyo fin exclusivo es fijar he­chos y derechos, comúnmente declaraciones de ciencia, sucesos y diligencias". (Carlos Gattari, Manual de Derecho Notarial, p.168)

Según el art. 98, es un documento elaborado por el notario, a instancia de alguien, dando fe de los actos, hecho o circuns­tan­cias que presencia o le constan y que no sean de competencia de otra función.

Las actas son suscritas por el notario y pueden hacerlo también los interesados y necesaria­men­te por quien formule observaciones.

  9.2.- NATURALEZA JURÍDICA.- El acta notarial es un instrumento público generalmente extraprotocolar y excepcionalmente proto­co­lar, en los casos que específicamente lo señala la ley (acta de protesto, de testamento cerrado, de transferencia de bienes mue­bles registrables, de protocolización).

En esencia se refiere a hechos, actos o circunstancias que el notaio presencia o le constan y que estan fuera de la esfera negocial del acto jurídico, por ello no tiene esquema o formato definido en la ley de la materia, debiendo considerarse informa­ción mínima referente al hecho o circunstancia e identificación de las personas y objetos materia del instrumento.

El acta nace a requerimiento de parte y el notario es el que desarrolla el acta, a diferencia de los instrumentos protocolares en los que el acto jurídico es desarrollado por las partes y el notario se encarga de formalizarlo.

9.3.- CONTENIDO DEL ACTA.- El acta extraprotocolar, por su misma naturaleza de ser utilizada para constatación de hechos y cir­cuns­tancias, carece de formalidad y por ende de requisitos es­pe­cíficamente señalados como contenido; sin embargo la norma, art. 97, al señalar que dichos instrumentos dan fe respecto de la rea­lización del acto, hecho o circuntancia; de la identidad de las personas u objetos; y de la suscripción de los interesados y ne­cesariamente por quien formule observaciones, art. 98, in fine,

nos está señalando implicitamente el contenido básico que se re­quiere para que cumpla con su finalidad legal.

El notario certifica los actos y hechos realizados en su pre­sencia, salvo que sean de competencia de otra función.

La practica nos enseña que la estructura básica de redacción de un acta debe contener los siguientes:

- Comparecencia del interesado.

- Solicitud de intervención notarial.

- Constancia de haber informado del objeto de su presencia.

- Narración del hecho percibido o referido el notario.

- Intervención del interesado e intervinientes.

- Firma del solicitante.

- Autorización del notario.

9.4.- FORMA.- La forma del acta es escrita y es "ad solemnitatem" en los casos que la norma dispone que sea protocolar y "ad subs­tantiam", cuando son extraprotocolares.

Las actas luego de su redacción y autorización por parte del notario, son entregadas a las partes.

Antes de su facción el notario debe dar a conocer su condi­ción de tal y que su intervención ha sido solicitada para autori­zar dicho instrumento público, art. 99.

9.5.- CLASES DE ACTA.-

9.5.1.- Según la doctrina.-

super­vi­vencia.

9.5.1.2.- De Depósito .- Dan fe de la entrega de bienes, descrip­ción, para su custodia, en garantía, etc. Ejm. acta de recepción de bienes.

9.5.1.3.- De Presencia.- El Notario da fe de los actos o hecho o circunstancias que presencia o percibe de manera directa. Ejem. acta de requeriento, acta de notificación.

9.5.1.4.- Acta de Exhibición de bienes o documentos.- Dan fe de la e­xistencia de bienes o documentos en un momento determinado.

9.5.1.5.- Actas de Notoridad.- Tienen por finalidad:

a) Comprobar hechos notorios; y

b) Dar fijeza y estabilidad a la notoriedad de estos hechos.

  Contiene un juicio de valor del notario.

9.5.2.- Según la Ley del Notariado.-

9.5.2.1.- Actas protocolares.- Las que se protocolizan o incor­po­ran al protoclo notarial, arts. 65, 74, 75, 78 y 96.

                       De protocolización.

                              De entrega de testamento cerrado.

Actas       De protesto

Protocolares    De transferencia de bienes muebles registrables

9.5.2.2.- Actas extraprotocolares: Aquellas que se extienden fuera del protocolo, están detalladas en el art. 94.     

      -     De autorización para viaje  de menores;

      -     De autorización para matrimonio de menores;

      -     De destrucción de bienes;

      -     De entrega;

Actas  Extra    -         De Juntas, directorios, asambleas, comités y   demás

                                    actuaciones corporativas;

                                    Protocolares    -        De licitaciones y concursos;

      -     De remates, subastas e inventarios;

      -     De sorteos y de entrega de premios; y,

      -     Otras que señala la ley.

9.6.- FINALIDAD.- Las actas notariales, sirven a los interesados para acreditar un hecho o circunstancia, que por su naturaleza no puede ser objeto de otro instrumento. Estas actas por la inter­ven­­ción notarial sirvan para acreditar la:

- realización del acto, hecho o circuntancia;

- de la identidad de las personas u objetos; y,

- de la suscripción de los interesados y necesariamente por quien formule observaciones, arts. 96 y 98, in fine. demás actuaciones corporativas;

9.7.- DIFERENCIAS ENTRE ACTA Y ESCRITURA PÚBLICA.- Las dife­ren­cias entre ambos instrumentos notariales son:

 ESCRITURA PÚBLICA                             ACTA                                                  

Contiene un negocio juridíco.                  Refiere un hecho jurídico.

Es obligatoriamente protocolar.                excep­cionalmente protocolar.

Para su validez requiere de la                 No existe obligación de firma de los

suscripción de las partes.                         intervinientes.

Minuta declaración de voluntad-             Contiene una narración de hechos

(minuta)                                                        chos.

El notario actúa como jurista y                 El notario cumple básicamente las función de fedatario.                                                     funciones notariales de autenticar,

                                                                       redactar, conservar,

                                                                       reproducir y asesorar a las partes

El objeto es predeterminado                     El resultado es incierto.

Sirve de prueba plena.                              Sirve de prueba de fecha cie­rta

9.8.- CERTIFICACIONES.-

Concepto.- Es la manifestación o expresión de fe expresada de un acto o hecho realizado y suscrito en forma personal por el notario.

9.8.1.- Clases.- Las clases o tipos de certificaciones contem­pla­das por la ley peruana son:

a) La entrega de cartas notariales;

b) La expedición de copias certificadas;

c) La legalización de firmas;

d) La legalización de reproducciones;

e) La legalización de apertura de libros; y,

f) Otras que la ley determine.

9.8.2.- Efectos.- Las certificaciones dan fé del acto o hecho prac­ticado por el notario y en cada caso específico, a diferencia de la ley anterior, ha determinado los efectos de la intervención del notario.

9.8.2.1.- En las cartas notariales.- El notario da fe de su en­tre­ga y de las circunstancias de su diligenciamiento, entregando copia al interesado, art. 100.

El notario no es asume responsabilidad sobre el contenido de la carta, de su suscripción, identidad, capacidad o representación del remitente, art. 102.

9.8.2.2.- En las copias certificadas.- El notario certifica la transcripción literal o de parte de un instrumento, art. 104.

El notario no asume responsabilidad del contenido, de la suscripción o de la identidad, capacidad o representación del otorgante, art. 105.

9.8.2.3.- En la legalizacion de firmas.- El notario certifica la autenticidad de la firma del otorgante, art. 106.

El notario no asume responsabilidad del contenido del ins­trumento, salvo que constituya un acto ilícito o contrario a la moral o las buenas costumbres, art. 108.

9.8.2.4.- En la legalización de reproducciones.- El notario certifica la identidad de la copia respecto de su original, art. 110.

En casos de enmendaduras en el original puede denegar la certificación o efectuarla indicando su existencia.

9.8.2.5.- En la legalización de apertura de libros.- El notario certifica su apertura y en los casos de segundos libros debe pre­viamente acreditarse su pérdida o la conclusión del primero, a­demás de la identificación del represante legal que es quien debe solicitar el servicio notarial.

10. Poderes. Concepto, Clases y formalidades. Cuantía. Aceptación, renuncia, revocación, sustitución y delegación de poderes. Poderes otorgados en el extranjero. Intervención Consular.

10.1.- CONCEPTO.- El poder es un acto jurídico unilateral de re­presentación, mediante el cual una persona o más personas otorgan a otra u otras la facultad de realizar determinados actos jurídi­cos en su representación, art.145, CC. Existen actos son in­trin­se­cos a las personas que realizan el acto y no pueden ser rea­­li­za­dos por apoderado, como testar o reconocer hijos.

10.2.- CLASES Y FORMALIDADES.- La ley 26002 señala las clases de poder con internvención notarial, estas son:

10.2.1.- Poder en Escritura Pública.- (art. 118) Es el poder ex­tendido en el protocolo y con las formalidades de la escritura pública, no requiere minuta, (art. 58, inc. a), para su otor­ga­miento.

De las tres clases de poderes notariales es el más completo y su uso no tiene limitaciones en lo referente a procesos judi­ciales y para el cobro de remuneraciones es exigido a partir del cobro de una UIT.

Es de uso obligatorio, conforme al art. 156 del CC., en los casos de gravar o vender bienes del representado y en el de ma­tri­monio por poder, art. 264, CC. En los casos de poder para li­tigios judiciales, no se requiere su inscripción para su validez, art. 72 CPC.

10.2.2.- Poder Fuera de Registro.- (art. 119) Se extiende extra­protoco­lar­mente, no requiere de su incorporación al protocolo. Su uso es para causas cuya cuantía no exceda de tres UIT, y pa­ra to­dos los procesos penales por faltas. En los casos de cobro de re­muneraciones y otros por medio de apoderado, es exigido a partir de media UIT, hasta Una UIT.

10.2.3.- Poder por carta con firma legalizada.- En el poder por carta el notario certifica la firma del poderdante que es redac­ta­do, sin formalidad alguna en un documento privado. Puede inclu­si­ve ser redactado por el propio interesado.

Su uso está limitado a los procesos ante Juez de Paz en las causas cuya cuantía no exceda de de media UIT. Para el cobro de remuneraciones su uso es hasta un máxino de media UIT.

Existe otra clasificación de los poderes, como la estable­cida por el art. 155 del CC:

Poder General.- Comprende solo los actos de administración.

Poder Especial.- Comprende los actos para los cuales es con­ferido el poder.

10.3.- CUANTÍA.- Según lo indica el art. 122,  El uso de cada una de estas modalidades de poder estará determinado en razón de la cuan­tía del encargo. En caso de no ser éste susceptible de valo­ra­ción, regirán las normas del derecho común. La cuantía de los poderes está regida por el DS. 033-83-JUS y es la siguiente.

_____________________________________________________________

Mas de 1   U.I.T.                               Escritura Pública

De 1/2 a 1 U.I.T.                               Fuera de Registro

Hasta 1/2  U.I.T.                               Carta con firma legalizada

__________________________________________________________

 Diferencias del Mandato con la Representación.

         MANDATO                          REPRESENTACIÓN

_______________________________________________________________

Es un contrato. hay acuerdo                    Es un acto jurídico unila­te-

­de voluntades.                                            ral (apoderamiento).

Cabe exigencia de prestación                 No cabe exigencia de presta-

honrosa por el desempeño de la             ­ción.

prestación.

Los actos del mandatario no                    Los actos del apoderado recaen recaen en el mandante      en el poderdante.

________________________________________________

10.4.- ACEPTACIÓN DEL PODER.- La repesentación no requiere de aceptación expresa, la sola ejecución de la comisión o actos en nombre del representado implican aceptación.

La norma procesal establece que cuando el poder para litigar es otorgado en el extranjero, debe ser aceptado por el apoderado en forma expresa en el primer escrito que se apersona como tal, art. 73 CPC.

10.5.- RENUNCIA DEL PODER.- El representante puede renunciar a la representación comunicando al representado, pero está obligado a continuarla hasta el nombramiento de su reemplazo y queda libera­do si transcurren 30 días mas el término de la distancia, de notificado el representado, sin nombrar reemplazo, art. 154, CC.

10.6.- REVOCACIÓN DEL PODER.- El Poder puede ser revocado en forma expresa en cual­quier momento con la misma formalidad em­plea­da para su otor­gamiento, art. 149, CC.; puede igualmente ser revocado tácita­mente, si el representado nombra nuevo represen­tan­te para el mismo acto o lo asume el mismo. La revocación surte efectos desde que le es comunicada al representante revocado.

La excepción de revocabilidad del poder se da en los casos de poder irrevocable, art. 153 CC, en el caso de haberse otorgado con dicho carácter por un plazo determinado o para ejecución de actos de interés común de representante y representado o de un tercero. El plazo máximo de vigencia es de un año.

10.7.- SUSTITUCIÓN Y DELEGACIÓN DE PODER.- El apoderado puede sus­tituir las facultades otorgadas o delegarlas si está expre­samente autorizado para ello, art. 157, CC.

El representante queda liberado de responsabilidad si sus­tituye el poder en la persona que se le designó, si no se señaló reemplazo en forma expresa, asume responsabilidad si actúa con culpa inexcusable, art. 158, CC.

El representante puede a su vez revocar la sustitución en cualquier momento y reasumir las facultades, salvo pacto dis­tin­to, art. 159, CC.

La norma procesal contiene una aparente contradicción en lo referente a la sustitución y delegación de facultades, señalando que en el caso de la sustitución, esta implica el cese de la re­presentación sin posibilidad de reasumirla y la delegación por el contrario puede ser revocada y reasumirse las facultades dele­ga­das, art. 77, CPC, aplicable para poder por acta ante el Poder Ju­dicial.

Esta norma que entra en contradicción con el art. 159, antes indicado, debe entenderse sólo referida a la representación me­diante poder por acta y en los procesos judicales ante dicho po­der del Estado, toda vez que el CPC, en sus disposiciones modifi­catorias no contempla modificación expresa al art. 159, acotado, con lo que mantiene su vigencia.

10.8.- PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO.- De acuerdo al Reglamento Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores aprobado por el D.S. 004-85-RE, los funcionarios consulares tienen fe pública y pueden autorizar actos y contratos que se otorguen ante ellos y que estén destinados a producir efectos jurídicos en el terri­to­rio nacional o fuera de éste.

Los poderes tienen las mismas modalidades que los otorgados en el país por los notarios, tienen los mismos caracteres y pro­ducen los mismos efectos.

Para su ejercicio en el país debe ser traducido, de ser el caso, y certificada la firma del Cónsul por el Ministerio de Re­laciones Exteriores.

Para su ejercicio judicial debe ser aceptado expresamente por el apoderado en el primer escrito, art. 73, CPC.

10.9.- INTERVENCIÓN CONSULAR.- El funcionario consular (Cónsul) ejerce la función notarial con las atribuciones y obligaciones que la ley le señala en esta materia. Tiene fe pública, en ejer­cicio de funciones y fuera del territorio nacional, además de la obligación de llevar protocolo, art. 515 del Reglamento Consular del M. RR.EE.

11. Anormalidades Instrumentales. Teorías. Nulidad y falsedad del instrumento público notarial. Diferencias.

11.- ANORMALIDADES INSTRUMENTALES.-

Concepto.- Existen dos tipos de causas que motivan la ine­fi­cacia probatoria de los instrumentos públi­cos. Son la falsedad y la nulidad. Los instrumentos que contengan estos vicios, previa de­claración judicial al respecto, resultan ineficaces para produ­cir sus efectos ju­rídicos, afectando la ve­racidad y legalidad del documento público.

11.1.- NULIDAD.- Es la anormalidad que consiste en  la trasgresión (inobservancia o infracción) de las nor­mas preceptivas de orden público contenidas en el Código Civil  (en cuanto a los presupuestos de fondo, art. 219º del C.C. ) y a  la Ley del No­tariado (en cuanto a los presupuestos formales, art. 123, D.L. 26002).

La nulidad según la doctrina puede ser material o documental e ideológica.

La nulidad material o documental, afecta la validez del ins­tru­mento notarial en cuanto a las formalidades empleadas en su facción, por incumplimiento de las normas le­gales en lo referente la forma de redactarlo. Puede decla­rarse la nulidad del instru­men­to notarial pero subsistir la validez del ac­­to jurídi­co, (art. 123). Ejm. Escritura que ha sido suscrita en par­te y se o­torga tes­timonio para su uso contractual. La excep­ción a este caso es que se trate de un instrumento "ad solenmi­ta­tem", en cuyo caso la nulidad de la formalidad, por ser consus­tan­cial al acto, también a­carrea la nulidad de este, ejm. un poder para venta de bien in­mue­ble otorgado por carta poder.

La nulidad ideológica en cambio afecta al acto jurídico por defectos de falta de requisitos para que este sea válido, estas causales de nulidad están contenidas en el art. 219 del CC.

            La norma sustantiva a su vez contempla respecto de la nuli­dad, la nulidad absoluta y la nulidad relativa, conceptualizando a la primera como aquella que hace al acto e instrumento total­mente ineficaz, como si no hubiera existido, funciona de puro de­recho y no requiere de pronunciamiento previo judicial, además no poder ser confirmable. La nulidad re­lativa se refiere a los actos con ausencia de elementos no esen­ciales sino accidentales que per­miten su confirmación para su va­lidez. La nulidad debe ser de­clarada por el Juez, art. 124, pero si el defecto no afecta la e­ficacia documental no cabe la declaración de nulidad, art. 125.

11.2.- FALSEDAD.- Es una alteración de la verdad. Es falso en la medida que falta a la verdad sobre la existencia del instrumento. Esta anormalidad o defecto atenta contra la au­ten­ticidad o le­gi­timidad de los ins­trumentos públicos; contra la confianza pública depositada en ellos.

La falsedad puede ser:

- Documental, Instrumental o de Forma; y,

- Real o Ideológica.

La falsedad instrumental, documental o material, es la alte­ra­ción del ins­trumento con respecto a la realidad. Hacer en todo o en parte un instrumento falso.

La falsedad real o ideológica se concreta al momento de rea­lizar el acto. Hacer un acto simulado.

La falsedad a su vez, puede tener connotación civil o penal, según el caso.

En la falsedad civil el elemento subjetivo es el propósito de engañar. En la falsedad penal el elemento subjetivo es el do­lo, con el propósito que el documento falso circule como válido para crear falsos derechos.

La falsedad formal penal consiste en la contrafacción, alte­ración o supresión de todo o parte de un documento notarial. La contrafacción es hacer en todo o en parte un documento falso, se­mejante a otro verdadero u original. Alteración es adulterar un do­cumento verdadero. Supresión es el ocultamiento de todo o parte de un documento. En todos estos casos se afecta el tráfico jurí­dico.

Los casos mas comunes de falsedad son los de documentos, de sellos, timbres y marcas oficiales.

11.3.- DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y FALSEDAD.-

NULIDAD                                                     FALSEDAD

Afecta la validez del documento.             Afecta la veracidad del docu­­mento.

Las causas son originarias al                   Las causas pueden ser, además nacimiento del acto jurídico.                        sobrevinientes.

12. Organización del Notariado. Concepto de Distrito Notarial. Los Colegios de Notarios: órganos y atribuciones. La Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú: composición y atribuciones. El Consejo del Notariado: composición y atribuciones.

Vigilancia del Notariado: de las faltas en el ejercicio de la función. Código de Etica. Las sanciones y el procedimiento.

Arancel notarial: Mutualidad.

Está regulada por el Titulo III de la Ley de Notariado y es­tá referido al funcionamiento de las instituciones notariales.

12.1.- DISTRITO NOTARIAL.-

12.1.1.- Concepto.- Es la demarcación territorial en la que ejer­ce jurisdicción un Colegio de Notarios, art. 127.

Los Distritos Notariales son 20, ocupando la demarcación que actualmente tienen. La demarcación de cada distrito notarial se e­fectuó al dictarse la ley 16607, que creó los Colegios Notaria­les, dandoles como demarcación de competencia los distritos ju­diciales sedes de Cortes Superiores y en base a que cada colegio de­bía tener cuando menos cinco miembros.

12.2.- LOS COLEGIOS DE NOTARIOS.- Son personas Jurídicas de De­recho Público, art. 129, cuyo nacimiento se dió con la Ley 16607, del 23.06.67, estableciéndose sus funciones, competencia y sanciones, ya que la ley 1510, no regulaba dicho aspecto, salvo sanciones. Se rige por un Estatuto Único, creado por D.S. 014-85-JUS, por el que se regula la organización y funciones de sus organos administrativos, quorum, etc., es aspecto económico de los colegios y las elecciones de Junta Directiva.

12.2.1.- Organos.- Los órganos de gobierno de cada Colegio No­tarial son:

a) ASAMBLEA GENERAL.- Conformada por todos los notarios miembros del Colegio. Es el órgano supremo. Sus atribuciones se establecen en el Estatuto, art. 131.

b) LA JUNTA DIRECTIVA.- Es la encargada de dirigir y ad­mi­nistrar el Colegio de Notarios, art. 132. Se compone de:

COMPOSICIÓN  MÍNIMA                         OPCIONALMENTE

1 Decano                                                                 1 Vice-Decano

1 Fiscal                                                                     Vocales

1 Secretario                                     

1 Tesorero                                       

Estos miembros son elegidos en Asamblea General, mediante votación secreta, por mayoría de votos y mandato de 2 años, art. 133.

12.2.2.- Atribuciones.- Las atribuciones de los Colegios de No­ta­rios, están establecidas en el art. 130.

- Vigilancia del cumplimiento por parte de los notarios de:

Leyes y Reglamentos de la función notarial; y,

Arancel.

- Velar por el cumplimiento del Código de Etica y Estatuto del Colegio.

- Representación gremial.

- Convocar a concurso.

- Declarar abandono del cargo, art. 21, incs. f) y g).

- Aprobar arancel, absolver consultas y emitir informes.

- Establecer régimen de visitas.

- Autorizar:

Vacaciones y Licencias.

Traslados dentro del mismo distrito.

- Primera instancia en caso de sanciones.

12.3.- LA JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS.- Es el or­ganismo formado por los Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, que coordina sus acciones en el orden interno y ejerce la re­presentación del notariado en el ámbito internacional, art. 135.

            Es el organismo representativo a su vez de los Colegios de Notarios, creado inicialmente por D.L. 21944, en 1977. Tiene su sede en Lima y se rige por sus Estatutos. Cabe mencionar que la Junta, pese a que representa al Notariado no constituye instancia administrativa.

12.3.1.- Composición.- La Junta de Decanos está integrado por to­dos los Decanos (20) de los Colegios de Notarios de la República, art. 136.

Está dirigido y administrado por:(art. 137).

EL CONSEJO DIRECTIVO, que está compuesto por:

1 Presidente que es asumido por el past-decano del período inmediato anterior del Colegio de Notarios de Lima;

3 Vice-presidentes elegidos entre los Decanos de de los Colegios de Notarios del Norte, Centro y Sur de la repú­blica;

1 Secretario; y,

1 Tesorero.

12.3.2.- Atribuciones.- Sus atribuciones estan fijadas en el art. 130.

- Cumplimiento de fines institucionales.

- Realización de certámenes nacionales é internacionales.

- Difusión de los principios fundamentales del Sistema de No­tariado Latino.

- Edición de publicaciones orientadas a sus fines.

- Cumplir las funciones que la ley, reglamentos y su Esta­tu­to le asigne.

12.4.- EL CONSEJO DEL NOTARIADO.- Es el órgano del Ministerio de Jus­ticia encargado de la supervisión del notariado y proponer las normas que se requieran para su mejor e­jercicio, art. 140.

12.4.1.- Composición.- Se integra por los siguientes miembros: (art. 141)

a) El Ministro de Justicia o su representante, quien lo preside;

b) El Fiscal de la Nación o Fiscal Supremo o Superior a quien delegue;

c) El Decano del Colegio de Abogados de Lima o un miem­bro de la Junta Directiva a quien delegue;

d) El Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miem­bro de su Junta Directiva a quien delegue;

e) Un funcionario del Ministerio de Justicia, quien ac­tuará como secretario, con voz pero sin voto.

12.4.2.- Atribuciones.- Las atribuciones del Consejo del Nota­ria­do estan señaladas en el art. 142.

- Vigilancia del:

­Cumplimiento de las obligaciones de los Colegios de No­tarios;

Ejercicio de la función notarial;

Cumplimiento del Reglamento de Visitas;

- Proponer Reglamentos y Normas;

- Resolver en última instancia (tribunal de apelación);

- Designar Presidente del jurado de concurso público de mé­           ri­tos, art. 11;

- Decidir provisión de plazas, art. 5;

- Conocer quejas y denuncias sobre:

            Incumplimiento de las normas por los Colegios de No­ta­rios;

            Irregularidades en el ejercicio de la función notarial;

- Llevar registro de junta directiva de los Colegios de Nota­rios;

- Absolver consultas; y,

- Demás atribuciones que le asigne la ley y normas reglamen­                      ta­rias.

12.5.- VIGILANCIA DEL NOTARIADO.- La normatividad respectiva está comprendida en el Título IV de la Ley del Notariado y se refiere a la responsabilidad del notario en el ejercicio de la función, el régimen disciplinario y a las sanciones y procedimientos.

El art. 144 señala la responsabilidad funcional del notario por incumplimiento de la Ley de Notariado, normas reglamentarias o conexas, Estatuto y decisiones del Consejo de Notariado y del Colegio de Notarios.

El Notario es responsable civil y penalmente de los daños y per­juicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terce­ros en el ejercicio de su función, art. 145. La responsabilidad por el mal ejercicio funcional del notario no requiere existencia de dolo para configuarase, puesto que basta causar daño para ser responsable en lo civil. La actitud dolosa es sancionada en lo penal por la ley de la materia.

La disciplina del Notariado es competencia del Colegio de Notarios, en primera instancia y del Consejo del Notariado, en segunda y última instancia administrativa, arts. 146 y 147.

El derecho de defensa del notario está garantizado mediante su participación en el proceso y las notificiones de ley, además de la existencia de una segunda instancia de apelación.

12.5.1.- De las faltas.- Constituyen faltas: (art. 149).

- La embriaguez habitual;

- El uso habitual injustificado de sustancias alucinógenas;

- El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles y comerciales;

- El ofrecer dádivas para captar clientela;

- La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo.

- Aceptar o solicitar honorarios extras ú otros beneficios pa­ra realizar actuaciones irregulares;

- El uso de publicidad que no se limite al anuncio de su nombre y dirección;

- El incumplimiento de los deberes del notario establecidos en la ley, reglamento, y estatuto; y,

- El no acatar las prohibiciones contempladas en la Ley de Notariado.

12.5.2.- Las  sanciones.- Según la gravedad de la falta y ante­ce­dentes del notario, las sanciones son las siguientes: (art. 150).

- Amonestación privada;

- Amonestación pública;

- Suspensión de 1 a 30 días;

- Suspensión mayor de 30 días a un año;

- Destitución;

12.5.3.- Procedimientos.- La determinación de las sanciones y el procedimiento de aplicación de las mismas son los siguientes:

a) AMONESTACIÓN PRIVADA: Es una llamada de advertencia for­mulada por escrito al no­tario por la falta cometida. Es acordada por la Jun­ta Directiva del Colegio de Notarios.

Procede la apelación ante la Asamblea General del Colegio de No­ta­rios, art. 151.

b) AMONESTACIÓN PÚBLICA: Es una advertencia for­mulada por escrito y publicada en los medios de comunicación social. Es a­cor­dada por la Junta Directiva y la aprueba la Asamblea General del Colegio de No­tarios.

Procede la apelación ante el Consejo del Notariado, art. 152.

c) SUSPENSIÓN: Es la separación temporal del notario del e­jercicio de la función impuesta acordada por la Asamblea General del Cole­gio de Notarios. Se apela ante el Consejo del Notariado. Comprende el cierre de su registro y la designación del notario que se encargue del oficio. Impide al notario intervenir en actos derivados de su cargo, incluidos los de carácter gremial, art. 153.

e) DESTITUCIÓN: Es la separación definitiva del notario del ejercicio de la función, impuesta por la Asamblea General del Co­legio de Notarios, adoptado con la concurrencia no menor de 3/5 de sus miembros hábiles. La apelación es resuelta por el Consejo del Notariado, art. 154.

RECURSOS IMPUGNATORIOS.- Los recursos impugnatorios son de apelación y queja. El plazo para interponer los recursos de im­pugnación es dentro del plazo de 15 días de notificada la re­so­lución. La denegatoria del recurso faculta interponer el recurso de queja ante el superior jerárquico, art. 155.

El plazo máximo de duración del proceso disciplinario es de 60 días útiles a partir de la fecha de notificación de la aper­tura del proceso por la Junta Directiva del Colegio, art 156. En los primeros 30 días investiga y dictamina el Fiscal, art. 156. En los siguientes 30 días la Junta Directiva o la Asamblea Gene­ral emiten la resolución correspondiente, art. 158.

INSTANCIAS                       PRIMERA                 SEGUNDA.

SANCIONES

AMONESTACION  informe del   

PRIVADA.        FISCAL.       JTA.DIR.           AS.GRAL.

AMONESTACION   formula   

PUBLICA.       JTA.DIR.       AS.GRAL.           CSJO.NOT.

SUSPENSION     JTA.DIR.       AS.GRAL.           CSJO.NOT.  

DESTITUCION    JTA.DIR.       AS.GRAL.           CSJO.NOT.

12.6.-  CÓDIGO DE ETICA.- Fué aprobado mediante el D.S. No.015-85-JUS, del 24.07.85. Es el conjunto de preceptos de carácter mo­ral vinculados con el ejercicio de la función notarial que rigen para todos los notarios del Perú, art. 1.

Los Principios rectores que deben orientar la función y la vida personal del Notario, son: (art. 2).

a) Veracidad;

b) Honorabilidad;

c) Objetividad;

d) Imparcialidad;

e) Diligencia; y,

f) Respeto a la dignidad y derechos de las personas, a la Constitución y a las leyes.

12.6.1.- Deberes y Derechos de los Notarios.- El Secreto profe­sional: Es un deber frente a los recurrentes y derecho respecto de las autoridads (art. 4.)

DEBERES, art. 5.

1.  Conocer y cumplir las normas jurídicas;

2.  Capacitarse;

3.  Votar en las elecciones y reuniones institucionales;

4.  Asistencia regular y puntualidad;

5.  Cobrar honorarios conforme a arancel;

6.  Prestar servicio profesional a todos los recurrentes;

7.  Colaborar con los fines colectivos del Colegio;

8.  Moderación en sus intervenciones orales y escritas;

9.  Respeto al decano y a sus colegas;

10. Proporcionar informaciones de acuerdo a ley.

DERECHOS, art. 6.

1.- Respeto a la Sociedad y de las autoridades;

2.- Percibir un honorario justo;

3.- Negarse a intervenir contra la ley, la moral y las bue­nas costumbres y cuando se le cause agravio personal o profe­sio­nal, cuando exista discrepancia de la calificación jurídica del ac­to y cuando no se sufraguen sus honorarios y gastos.

ACTOS QUE AFECTAN LA ETICA NOTARIAL, art. 7.

1.- La competencia desleal;

a) Obtener clientela cobrando honorarios inferiores;

b) Utilizar personas ú oficinas fuera del oficio no­tarial para captar clientela;

2.- La intervención y opinión en perjuicio de la calidad Personal o profesional de otro colega;

3.- El incumplimiento de las disposiciones del Colegio.

4.- Instalar más de un oficio notarial;

5.- Toda clase de publicidad, por cualquier medio de co­mu­ni­­cación social, con excepción de avisos escri­tos que se li­miten a anuciar el nombre del notario, su dirección y                horario de trabajo.

6.- Usar artificios para actuar fuera de su circunscripción                 territorial.

7.- Gratificar para que se les asigne o recomiende trabajos.

8.- La trasgresión de las normas del Código de Etica.

12.7.- EL ARANCEL NOTARIAL.- Anteriormente el Arancel de Derechos Notariales lo formulaba la Corte Superior respectiva. Conforme el art. 130, inc. h) de la vigente Ley de Notariado, el Arancel es aprobado por el Colegio de Notarios a ser aplicado en su juris­dicción, dando cuenta al Consejo de Notariado.

La aprobación de un arancel único dentro de un distrito no­tarial permite la uniformidad del servicio además de evitar la com­petencia desleal. El concepto de fijar arancel por los ser­vi­cios notariales se observa desde la Ley de las siete partidas.

12.8.- MUTUALIDAD.- La Ley de Notariado Decreto Ley 26002, en su Primera Disposición Final, crea el Fondo Mutual del Notariado, integrado por todos los notarios de la República. La cuota y Es­tatuto será aprobado por Decreto Supremo a propuesta de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, con conocimiento del Consejo del Notariado.

El fondo mutual del notariado ha sido una constante aspi­ra­ción, muy en particular de los notariados de las provincias de la república, cuya objetivo sea brindar asistencia al notario.

****************************************************************